Нещодавно об’єднана палата Касаційного господарського суду (КГС) у складі Верховного Суду (ВС) розглянула справу, яка стосувалась закупівлі газу за завищеною ціною, і стягнула кошти з недобросовісного продавця, застосувавши принцип «суд знає закони».

Постанова від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19 видається цікавою з огляду на:

• аналіз процедури публічних закупівель і меж представництва прокурора;
• висновки про застосування норм права щодо підстав стягнення коштів, які є загальними для договірних відносин.

Як визначити орган, в особі якого подано позов в інтересах держави

ВС, пославшись на свої попередні висновки, зазначив, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Конкретно в цій справі прокурор, просячи стягнути отримане за договором на користь органу, який допустив порушення, а не в дохід держави, може не залучати Державну аудиторську службу України, яка, хоч і зобов’язана стежити за дотриманням законодавства, проігнорувала його повідомлення. Про бездіяльність свідчить відсутність планів на перевірку та на подання позову після повідомлень прокурора про можливі порушення.

Як довести, що «пасивний» орган має бути позивачем, а не відповідачем

Прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу, який є стороною недійсного, за його переконанням, правочину. Проте слід продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

У цій справі відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації (відділ), який закупив газ за бюджетні кошти, може бути визначено позивачем, оскільки він:

• є стороною спірних правочинів;
• є юридичною особою, яка може від свого імені придбавати майнові права та нести обов`язки;
• є розпорядником бюджетних коштів;
• здійснює процедуру закупівель товарів коштом бюджету;
• порушив інтереси держави, уклавши незаконні додаткові угоди;
• безпідставно змінив істотні умови договору, що мало наслідком зростання ціни та зменшення обсягу поставки.

ВС визначив, що підставою для реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

У який строк прокурор має повідомити орган про порушення, перш ніж звернутися до суду

ВС вказав, що критерій розумності строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально. Тобто обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурором відділу про звернення до суду, а й попередні надіслані листи.

Які наслідки для справи має конфлікт інтересів органу-позивача

Про те, що орган відмовився від захисту інтересів держави, свідчить:

• непідтримання позовних вимог прокурора;
• подання відзиву на апеляційну скаргу прокурора з проханням відмовити в позові.

У випадку таких активних дій компетентного органу, якщо прокурор не підтвердив підстави для представництва, позов залишають без розгляду.

ВС пояснив, що суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду у випадках, встановлених частинами 4, 5 статті 55 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України, якщо компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів — коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю.

Для врахування цих обставин статтею 55 ГПК України передбачено такі правила:

• якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подано заяву, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;
• відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову, подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати розгляду справи по суті.

Який спосіб захисту є належним

Не можна доводити недійсність додаткових угод, посилаючись на суперечливість частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон), оскільки за статтею 37 цього Закону такий договір про закупівлю є нікчемним. Тобто визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним за законом.

Перше відступлення від висновку: нікчемну за законом угоду не можна визнати недійсною

Об’єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відступила від висновку КГС ВС, викладеного в постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 913/166/19 про задоволення вимоги прокурора щодо визнання недійсними додаткових угод як укладених всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону. Договори, укладені всупереч цим вимогам, є нікчемними за законом і не потребують визнання недійсними судом.

Чи можна стягнути кошти в порядку статті 1212 Цивільного кодексу (ЦК) України, якщо угоду не можна визнати недійсною

Утім, позовну вимогу про стягнення коштів із відповідача суд може розглянути як вимогу про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Щоб перевірити наявність підстав для стягнення коштів із відповідача, суд має визначити, чи є оспорювані додаткові угоди нікчемними.

Як визначити, чи є договір про зміни закупівлі нікчемним

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

• це відбувається за згодою сторін;
• порядок зміни умов договору має бути визначено самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації);
• підстава збільшення — коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
• ціна за одиницю товару може збільшуватися не більш ніж на 10 %;
• загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Чи є доказом правомірності роз’яснення державного органу

Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, оскільки виключно суд може тлумачити норму права. Таким чином, лист Мінекономіки про можливість сукупного перевищення допустимого в Законі 10-відсоткового збільшення ціни не дає права підписувати додаткові угоди та збільшувати ціну.

Як застосовується норма про можливе збільшення ціни до 10 %

На думку ВС, стаття 36 Закону про право сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % спрямована на запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто обмеження в 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, підвищення більш ніж на 45 % початкової ціни шляхом «каскадного» укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Друге відступлення від висновку: стаття 1212 ЦК України про стягнення коштів не застосовується до нікчемних правочинів

ВС відступив від висновку щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК України внаслідок недійсності додаткових угод як укладених всупереч вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону.

До цих правовідносин, з огляду на їх договірний характер, не застосовується стаття 1212 ЦК України. Оскільки між сторонами існують договірні відносини, правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було постачено) є частина 1 статті 670 ЦК України.

З огляду на принцип «суд знає закони» ВС, хоча і не визнав додаткові угоди недійсними, все-таки стягнув із продавця кошти за непостачений товар, застосувавши частину 1 статті 670, а не статтю 1212 ЦК України, на яку посилалися суди попередніх інстанцій.

Марина ЯСИНСЬКА «Юридична практика»