Сегодня украинское государство переживает, несомненно, самый сложный период за все время своей независимости. Никогда еще вопрос иностранных инвестиций и валютных вливаний в украинскую экономику не стоял так остро на повестке дня. Одна из предпосылок, которая позволит иностранцам обрести уверенность в надежности ведения дел с государственными предприятиями Украины, связана с возможностью арбитражного урегулирования споров, которые возникают из договоров, касающихся удовлетворения государственных нужд.

Арбитраж исключили

Вопрос арбитрабельности данных споров широко обсуждается на протяжении нескольких лет. До мая 1997 года Хозяйственный процессуальный кодекс (ХПК) Украины содержал положение, согласно которому такие договоры назывались основанными на государственном заказе. После внесения изменений Законом Украины «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Украины» от 13 мая 1997 года № 251/97-ВР формулировка приобрела привычный для нас сегодня вид — «договоры, связанные с удовлетворением государственных нужд». Данная формулировка не идет вразрез с новым Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 10 апреля 2014 года № 1197-VII, в преамбуле которого указано, что «настоящий Закон устанавливает правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства».

До 1 марта 2011 года ХПК Украины содержал положение, согласно которому подведомственный хозяйственным судам спор мог быть передан сторонами на разрешение третейскому суду (арбитражу), кроме споров, возникающих при заключении, изменении, расторжении и выполнении хозяйственных договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд. Законом Украины «О внесении изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Украины относительно обжалования решения третейского суда и выдачи исполнительного документа на принудительное исполнение решения третейского суда» от 3 февраля 2011 года № 2980-VI слово «арбитраж» было исключено из ХПК Украины. Таким образом, объем статьи 12 ХПК был сужен, и теоретически данное ограничение перестало распространяться на международный коммерческий арбитраж, ограничиваясь лишь третейскими судами.

Настоящее утверждение подтверждается многими факторами. В частности, данное ограничение продублировано и в статье 6 Закона Украины «О третейских судах». Вместе с тем никаких ограничений в Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже» внесено не было. Более того, из самого названия Закона, которым вносились изменения в ХПК Украины, видно, что он касается только третейских судов. Это подтверждается и пояснительной запиской к проекту настоящего Закона, где сказано, что «целью настоящего законопроекта является устранение пробелов в правовом регулировании осуществления третейского судопроизводства». С учетом вышеизложенного логичным представляется исключение международного арбитража из данной статьи во избежание подмены понятий и ошибок в правоприменении.

Противоречивая практика

И хотя теоретически вопрос арбитрабельности споров, возникающих из договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд, после внесенных изменений выглядит довольно однозначно, судебная практика, касающаяся таких споров, противоречива. Наиболее показателен в этом отношении комплекс судебных споров, возникших из договоров поставки медицинского оборудования между «VAMED Engineering GmbH & CO KG» («Фамед») и государственным предприятием «Укрмедпостач» Министерства здравоохранения Украины.

Среди ряда судебных дел стоит обратить внимание на определение коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 30 июля 2014 года по делу № 6-20383св14 (определение от 30 июля 2014 года), в котором суд поддержал позицию предыдущих инстанций, указывающих на то, что на момент заключения договора поставки (сентябрь 2009 года) в соответствии с частью 2 статьи 12 ХПК Украины запрещалось передавать споры, возникающие из договоров, заключенных в связи с удовлетворением государственных нужд, на решение третейского (арбитражного) суда. Поскольку договор поставки содержал арбитражное соглашение, согласно которому все споры по настоящему договору подлежали решению МКАС при ТПП Украины, суды правильно пришли к выводу о несоответствии арбитражного соглашения законодательству Украины, следовательно, и об отсутствии компетенции арбитражного суда относительно рассмотрения настоящего спора, что в соответствии со статьей 34 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» является основанием для отмены арбитражного решения. К такому же выводу суд пришел и в другом деле относительно тех же договоров поставки (определение коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 17 декабря 2014 года по делу № 6-37893св14).

Позиция суда, отклонившего кассационную жалобу на основании того, что на момент заключения договоров поставки (сентябрь 2009 года) данные отношения были неарбитрабельными, широко критикуется. Эта критика обоснована, ведь и сам арбитражный спор, и решение по нему возникли уже после 2011 года, когда спорные отношения уже de jure были арбитрабельными. Более того, представители «Фамед» не заявляли об отсутствии у арбитражного суда компетенции, согласно части 2 статьи 16 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже», устанавливающей так называемый waiver — отказ от права обжалования юрисдикции арбитражного суда в случае несвоевременного заявления ходатайства. Но даже если презюмировать, что арбитрабельность спора определяется на момент заключения арбитражного договора или оговорки (что неправильно), а не на момент возникновения спора или обращения в государственный суд для признания и исполнения арбитражного решения, то все такие договоры или оговорки, заключенные после 1 марта 2011 года (начало действия редакции ХПК Украины, в которой ограничения арбитрабельности исчезло), являются действительными, а споры — арбитрабельными.

Косвенный вывод

Таким образом, суд, акцентируя внимание на старой редакции ХПК Украины и признав споры, которые возникали из договоров, заключенных в связи с удовлетворением государственных нужд, неарбитрабельными в соответствии со старой редакцией, тем самым косвенно сделал вывод о том, что сейчас настоящие споры являются арбитрабельными. Более того, коллегия судей Судебной палаты по гражданским делам Апелляционного суда г. Киева в определении от 19 февраля 2014 года по делу № 22-ц/796/1465/2014 в споре между теми же сторонами установила, что неарбитрабельность данных споров на время заключения договора поставки не опровергает правильности выводов суда о признании решения МКАС при ТПП Украины, поскольку указанная норма касается исключительно третейских судов, деятельность которых регулируется Законом Украины «О третейских судах», и его действие в соответствии с частью 4 статьи 1 не распространяется на международный коммерческий арбитраж. На данное определение была подана кассационная жалоба, впрочем, из-за несоответствия определенным требованиям процессуального законодательства ее возвратили заявителю, а юридическое сообщество так и не получило окончательного ответа на ключевой вопрос: поддержит ли последняя инстанция арбитрабельность споров по госзакупкам?

Технический характер

В результате на Украине сложилась неоднозначная юридическая практика. Однако 22 декабря 2014 года Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел своим определением допустил к производству Верховного суда Украины дело по пересмотру определения от 30 июля 2014 года по заявлению заместителя Генерального прокурора Украины на основании неодинакового применения судом кассационной инстанции одних и тех же норм материального права, что повлекло принятие разных по содержанию судебных решений в подобных правоотношениях.

Впрочем, в обоснование неодинакового правоприменения были представлены определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, которые не касались вопроса арбитрабельности споров, возникших из договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд, и не затрагивали скандальную статью ХПК Украины. Таким образом, поскольку сравнение приведенных судебных решений с пересматриваемым решением не дало оснований для вывода о неодинаковом правоприменении, а обстоятельства, ставшие основанием для пересмотра дела, не подтвердились, Верховный Суд Украины, руководствуясь статьей 360⁵ ГПК Украины, отказал в удовлетворении заявления.

Понятно, что Верховный Суд исходил исключительно из того объема доказательств, которые были предоставлены заместителем Генерального прокурора Украины. Ясно и то, что поскольку суд процессуально скован установленными законом рамками, данное постановление может и не соответствовать внутреннему пониманию суда арбитрабельности данных споров.

Тем не менее, данное постановление Верховного Суда не установило однозначной правовой позиции, которая окончательно поставила бы точку в данном вопросе, поскольку пересмотр содержал скорее технический характер. Более того, недобросовестные стороны могут в дальнейшем использовать данное постановление, обосновывая или неарбитрабельность данных споров в целом, или несоответствие арбитражных оговорок/договоров, заключенных до 2011 года (когда данные споры еще были формально неарбитрабельными), законодательству Украины. Как результат, риск неблагоприятной судебной практики велик, а вопрос арбитрабельности споров, возникающих из договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд, судебная практика так и оставила нерешенным.

ДОБОШ Юрий — юрист АО «ЮФ «Василь Кисиль  и Партнеры», г. Киев