Предварительный договор как зафиксированное обязательство сторон заключить в будущем определенный договор прочно вошел в сегодняшнюю деловую практику. С помощью предварительных договоров заполняются арендаторами еще не построенные жилые комплексы, фиксируются отношения между промежуточными поставщиками, авансируется продажа не­оформленной земли и пр. Будучи нормативно закрепленным с 2004 года, предварительный договор за данное время серьезно потеснил договор задатка и занял свое место среди механизмов регулирования правоотношений в сфере бизнеса.

Как и любое другое правовое явление, нормы, регулирующие предварительный договор, периодически поддаются испытанию на прочность юристами. Однако малоизученным остается вопрос ограничения срока предварительного договора, которое установлено Хозяйственным кодексом (ХК) Украины.

Но есть нюанс

Согласно части 1 статьи 182 ХК Укра­ины, по предварительному договору субъект хозяйствования обязуется в определенный срок, но не позднее одного года с момента заключения предварительного договора, заключить основной хозяйственный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Данное ограничение установлено лишь в ХК Украины и не находит своего отражения в Гражданском кодексе (ГК) Украины. Следовательно, ограничение срока исполнения обязательств по предварительному договору применяется исключительно для хозяйственных правоотношений. Такую особенность можно объяснить правовой мотивацией динамичности предпринимательской деятельности: объекты права в сфере бизнеса не должны быть «зарезервированы» на неопределенный срок. С другой стороны, это приводит к сужению правосубъектности юридического лица по сравнению с физическим лицом. Это выражается, например, в том, что физическое лицо может договориться об аренде помещения, которое будет достроено через два года, а юридическое лицо — не может.

В информационном письме от 7 апреля 2008 года № 01-8/211 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины», резюмируя применение положений ГК и ХК Украины касательно предварительных договоров, Высший хозяйственный суд Украины определил: «Суть предварительного договора, с точки зрения как хозяйственного, так и гражданского законодательства, одна — это соглашение сторон о том, что они в определенный срок и на уже определенных условиях заключат интересующий их основной договор. При этом различны лишь некоторые нюансы».

Еще со времен Средневековья существует поговорка, утверждающая, что крохотная заноза может заставить путника прервать путь. И в данном случае нюансы регулирования становятся серьезным препятствием для реализации намерений сторон.

Крупные последствия нормативных мелочей

Последствия ограничения срока предварительного договора следуют из части 4 статьи 182 ХК Украины, согласно которой обязательство заключить основной договор, предусмотренное предварительным договором, прекращается, если к окончанию установленного срока ни одна из сторон не направит проект такого договора второй стороне.

Обычной практикой при обходе ограничений, установленных в договорном праве, является обращение к части 3 статьи 6 ГК Украины, согласно которой стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать правоотношения на свое усмотрение. Руководствуясь данной нормой, велик соблазн установить по согласию сторон иной срок. Однако такая практика в данном случае неприменима, поскольку в той же части 3 статьи 6 ГК Украины предусмотрено, что стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в настоящих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства исходит из их содержания или из сути ­отношений между сторонами. К тому же, согласно части 4 статьи 182 ХК Украины, заключение предварительных договоров регулируется ГК Украины с учетом особенностей, преду­смотренных ХК Украины. Таким образом, данную «особенность» невозможно так просто обойти.

Следствие закрепления в хозяйственном предварительном договоре срока для заключения основного договора более одного года прямо не следует из статьи 182 ХК Украины. Существует три возможных варианта правовой оценки такой ситуации.

Высший хозяйственный суд Украины в пункте 35 указанного выше письма пояснил, что, если документ, названный сторонами предварительным договором, не отвечает требованиям части 1 статьи 635 ГК Украины, частей 1, 2 статьи 182 ХК Украины, то он не является предварительным договором, хотя и содержит намерения сторон к сотрудничеству, к разработке проектов договоров и их заключению в будущем. Такое толкование может привести к тому, что предварительный договор, устанавливающий срок более чем в один год, не будет признан таковым и, как следствие, будет расценен как протокол о намерениях, не порождающий для сторон правовых последствий.

Также положение о сроке договора может быть признано недействительным как противоречащее нормам ГК Украины. Здесь следует обратить внимание, что срок является существенным условием договора, и потому возникнет вопрос о действительности договора в целом.

Существует позиция, согласно которой отличие по сроку приводит к тому, что мы имеем дело с новым типом договора, на который не распространяются нормы, регулирующие правоотношения предварительного договора. Это обосновывается различием в существенном условии (сроке) договора.

В защиту каждой из трех позиций можно привести ряд аргументов, но они не будут иметь однозначного нормативного обоснования. Потому предпочтительно использовать механизмы, которые будут защищены, в первую очередь, положениями нормативно-правовых актов.

Не прерывая пути

Закрепление срока исполнения обязательств заключения основного договора более одного года без прямого отступления от положений ХК Украины возможно, и для этого существует несколько способов.

В случае привязки даты заключения основного договора к какому-либо событию, например, оформлению права собственности, наиболее распространенным является закрепление обязательства перезаключить предварительный договор, если оговоренные сторонами события не наступят в течение 12 календарных месяцев. Такой механизм обеспечивает достижение базовой цели: установление правоотношений на срок более одного года. Однако перезаключение предварительного договора очень усложняет важный аспект — авансовые платежи. Поскольку с заключением нового предварительного договора предыдущий прекратится, все платежи, совершенные по нему, не смогут быть засчитаны в качестве аванса по основному договору. Это диктует необходимость либо исключения авансового элемента, либо подписания акта о зачете встречных однородных требований при каждом перезаключении договора, по которому аванс будет считаться возвращенным и уплаченным снова уже по новому договору. Но основная сложность заключается в том, что перезаключение договора — это всегда повод (пусть даже формальный) пересмотреть договоренности сторон. А это может ставить под угрозу все достижения предыдущих переговорных процессов. Стандартным средством страховки на случай возникновения желания изменить договоренности при перезаключении договора является положение о возможности заключить договор через суд. Но возможность заключения договора через суд не сможет решить данную проблему. Ведь результатом длительного процесса, предшествующего заключению предварительного договора через суд, станет заключение в судебном порядке нового предварительного договора, а для заключения основного потребуется новое судебное разбирательство. И то в случае, если соответствующие положения закреплены надлежащим образом.

Учитывая тот факт, что анализируемое в данной статье ограничение присуще только хозяйственным правоотношениям, его обход возможен посредством перевода отношений в сферу регулирования гражданского права. Поставленная цель достигается, когда стороной в договоре выступает физическое лицо. Для обеспечения заключения основного договора между требуемыми лицами предварительный договор заключается в пользу третьего лица (выгодоприобретателя). Такое лицо можно указать в договоре сразу, а можно закрепить механизм его определения в будущем. Наличие физического лица как стороны договора сразу делает невозможным признание договора хозяйственным. На такой договор не будет распространяться положение статьи 182 ХК Украины, что делает возможным закрепление в договоре любого срока.

Каждое закрепленное обязательство сторон должно сопровождаться санкцией за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. И если невозможно расширить срок исполнения обязательства, то можно расширить срок для применения санкций. В случае если сторонам необходимо закрепить обязательства заключения основного договора через полтора года после заключения предварительного, срок исполнения обязательства устанавливается в договоре в один год, а ответственность наступает за просрочку исполнения обязательства более чем на шесть месяцев. Таким образом, после завершения срока, установленного для заключения основного договора, обязательства заключения договора считаются прекращенными, но стороны все еще связаны возможностью применения санкций, по которым установлены «каникулы» на необходимый срок. Такая же конструкция позволяет закрепить механизм заключения основного договора через суд, установив срок для досудебного урегулирования споров в шесть месяцев. Схожим образом, отодвинув сроки исполнения сопутствующих обязательств, закрепляется и механизм снятия обременения на имущество.

Существует также практика использования конструкции инвестиционного договора для урегулирования отношений заключения другого договора через определенный срок. Но с учетом того, как развивается механизм правового регулирования и гарантий в сфере инвестирования, применять такую конструкцию для урегулирования правоотношений предварительного договора становится все менее целесообразно.

Предварительный договор — необычайно интересная и глубокая тема для правовых исследований. В данной статье представлены способы фактического обхода требований положений статьи 182 ХК Украины о сроке заключения основного хозяйственного договора на условиях, определенных предварительным договором. Для установления взаимных обязательств заключения основного договора в срок более одного года предложены три жизнеспособных механизма. Практические и теоретические наработки в данной сфере позволяют использовать существующие бизнес-модели с определенными изменениями, оставляя их в рамках действующего законодательства.

АФЯН Артем — адвокат, управляющий партнер ЮК «ЮСКУТУМ», г. Киев,

АФЯН Виктория — юрист, консультант IBG Group, г. Киев