В статье Марианны Бондаренко «Некоммерческое использование», опубликованной в «ЮП» № 9 (479) от 27 февраля 2007 года, среди прочего представлен некий судебный спор. Не будем вдаваться в подробности и суть спора, остановимся лишь на вопиющем, на мой взгляд, факте отказа в удовлетворении иска истцу. Основанием для отказа послужило то, что ответчик сослался на неприбыльный статус своего предприятия, таким образом доказывая некоммерческое использование чужого знака для товаров и услуг.

Приняв во внимание неприбыльный статус предприятия, а также пункт 6 статьи 16 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» (Закон), в котором указано, что исключительное право владельца свидетельства запрещать третьим лицам использовать без его согласия зарегистрированный знак не распространяется на некоммерческое использование знака, в судебном рассмотрении законному владельцу знака было отказано (!!!) в удовлетворении иска.

Нарушитель же (любой другой) тем ­самым получил право использовать какое угодно чужое, надлежащим образом зарегистрированное обозначение по своему усмотрению и в своих целях, не забыв при этом разместить в своих учредительных документах норму о предполагаемой (умозрительной) будущей неприбыль­ности.

При этом отметим, что ответчик — зарегистрированное в установленном законом порядке объединение предприятий (юридическое лицо).

Исходя из смысла указанного выше решения, устанавливается правило, согласно которому неприбыльная (или неприбыльная на бумаге) организация (предприятие), может использовать любое как зарегистрированное, так и не имеющее охраны на территории Украины обозначение без каких либо последствий для себя, собственной деятельности, ссылаясь лишь на неприбыльность своей хозяйственной деятельности.

Рассмотрим и проиллюстрируем более подробно данную ситуацию.

Имеет ли возможность юридическое лицо, даже имеющее статус неприбыльной организации, использовать в хозяйственной деятельности получившие охрану знаки для товаров и услуг третьих лиц? И что же все-таки такое «некоммерческое использование» (следуя букве и духу закона, призванного охранять и защищать права на торговую марку (знак для товаров и услуг))?

Начнем с определения термина «использование» знака, которое законодатель дал указанной дефиниции. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона, использованием знака признается:

— нанесение такого на любой товар, для которого знак зарегистрирован, упаковку, в которой содержится товар, вывеску, связанную с ним, этикетку, нашивку, бирку или другой прикрепленный к товару предмет, хранение такого товара с указанным нанесением знака с целью предложения к продаже, предложение его к продаже, продажа, импорт (ввоз), экспорт (вывоз);

— использование знака во время предложения и предоставления любой услуги, для которой этот знак зарегистрирован;

— использование торговой марки в деловой документации или рекламе и сети Интернет, в том числе в доменных именах.

В соответствии с указанным, далеко не исчерпывающим списком, а также исходя из присущих зарегистрированному обозначению функций, которые явно или опосредованно должен выполнять знак для товаров и услуг, делаем вывод, что зарегистрированный знак предназначен не только для того, чтобы отличать товары одного производителя от товаров другого, но и выполняет функцию индивидуализации субъекта (любой) хозяйственной деятельности.

Другими словами, каждый зарегистрированный (получивший охрану) знак, используемый в любых хозяйственных и деловых взаимоотношениях, сопоставляется не только (и не обязательно, и не столько) с товаром, но (обязательно) и с производителем такого товара либо иным субъектом хозяйственной деятельности, предлагающим какого угодно рода услугу (знак — обозначение, по которому товары и услуги одних лиц отличаются от товаров и услуг других лиц (статья 1 Закона)) или объявляющим себя (каким угодно образом) субъектом гражданских и публичных отношений, ассоциируемым с указанным знаком.

Такой анализ позволяет сделать вывод, что любое использование знака без согласия на то владельца является грубейшим нарушением его исключительных прав, а также может стать причиной введения в заблуждение в отношении производителя товара и/или услуги.

При несанкционированном (без разрешения владельца свидетельства) использовании знака отсутствует существенный, установленный законодательством рычаг воздействия правообладателя на любого пользователя знака (позволяющий потребителю получить от такого пользователя товар, услугу, иное благо качеством не хуже, чем у самого владельца обозначения), а именно: обязательная (установленная пунктом 8 статьи 16 Закона) возможность установления контроля качества такого (добросовестного) использования знака. Порядок и методы указанного воздействия прописываются в договорах, предоставляющих права на такое использование (лицензионных договорах).

Отсутствие такого рычага и права обязательно приведет (и многолетняя международная практика тому подтверждение) к снижению качества товара и/или услуги, что естественно вызовет потерю доверия потребителя к товару и/или услуге, производимым владельцем знака.

Законодатель, не ограничиваясь нормами рассматриваемого Закона, в другом Законе Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», в статье 4 установил, что: неправомочным считается использование без разрешения уполномоченного на это лица чужого имени, фирменного наименования, знаков для товаров и услуг, других обозначений, которое может привести к смешению с деятельностью другого субъекта хозяйствования, имеющего приоритет на их использование. Такие действия будут классифицироваться как акт недобросовестной конкуренции.

Этот порядок, установленный в украинском законодательстве, корреспондируется со статьей 10-bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, в которой установлено, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким угодно способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента. Отмечу, что ни о некоммерческой деятельности, ни о неприбыльности речь в международном правовом акте не идет.

Так все-таки, может ли субъект, осуществляя некоммерческую деятельность, использовать знаки для товаров и услуг, на которые получена охрана третьими лицами?

Что такое некоммерческая деятельность?

Статья 52 Хозяйственного кодекса Ук­раины (ХК) содержит норму, согласно которой некоммерческое хозяйствование — это самостоятельная систематическая хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования и направленная на достижение экономических, социальных и других результатов без цели получения прибыли. То есть это деятельность субъекта рыночных отношений, которая не ставит целью получение прибыли. Лицо, осуществляющее такую деятельность, является равноправным участником рынка, что в свою очередь не только не мешает, но даже предполагает использование таким субъектом средств индивидуализации, в том числе и зарегистрированных в установленном законом порядке знаков для товаров и услуг на собственное имя. Ведь так? В любом случае, использование знака для товаров и услуг будет соотноситься с определенным юридическим лицом, невзирая даже на его неприбыльный статус.

Давайте представим себе ситуацию, в которой две организации (занимаются одним и тем же или сходным делом) с неприбыльным статусом не ставят перед собой цели по получению прибыли, одна из которых законопослушна и получила (в уста­новленном законом порядке) свидетельство на знак, явно ассоциирующийся с ее деятельностью. Получает ли возможность вторая организация, не получившая права на законное использование указанного обозначения, ассоциировать с собой, использовать в своей деятельности этот знак (так называемое некоммерческое использование)? Нет, конечно! Ведь в этом случае не может быть и речи ни о какой индивидуализации каждого из этих двух субъектов отдельно. И, безусловно, произойдет (в понимании внешнего пользователя) смешение, путаница относительного каждого из них. Что точно приведет к ожидаемому подрыву хозяйственной репутации того, чья деятельность более известна (в связи с законной регистрацией обозначения в качестве знака) и качественна (так как нет смысла использовать, даже незаконно, знак, у которого нет сложившейся репутации), согласитесь. Это в свою очередь вызовет введение в заблуждение огромного количества потребителей и/или просто обыкновенных обывателей, потребивших информацию, связывающую полученный знак с конкретным субъектом хозяйствования и/или делового оборота.

Таким образом, подобные действия, даже касающиеся двух субъектов, осуществляющих так называемое некоммерческое использование обозначения, подлежат немедленному судебному запрету в пользу того субъекта, который имеет полученную в установленном порядке охрану на знак. И руководствоваться в этом случае суд должен был нормами законодательства, превалирующего над локальным украинским (такой порядок установлен Конституцией Украины и статьей 3 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг»), а именно нормами Парижской конвенции.

Надеюсь, теперь понятно, что ссылка на неприбыльность предприятия не может быть основанием для оправдания некоммерческого использования обозначения, имеющего статус знака для товаров и услуг, права на который принадлежат иному лицу. Следовательно, любой участник любых, в том числе и нерыночных, взаимоотношений, вне зависимости от формы собственности и целей ведения хозяйственной деятельности, может использовать знаки для товаров и услуг лишь на основании полученной охраны (свидетельство на знак для товаров и услуг), либо на основании получения права использования знаков, не принадлежащих такому субъекту (лицензионные договора), либо приобретя права на такой знак от владельцев (договора о передаче прав).

Что же понимать под некоммерческим использованием?

Так все-таки, что же имел в виду законодатель, вводя в специализированный закон понятие так называемого некоммерческого использования, которое не является нарушением прав законного владельца?

Парижской конвенцией безусловно и безвариантно установлено, что в целях предотвращения акта конкуренции, противоречащего честным обычаям, на рынке не должно быть смешения между производителями товаров и/или услуг, в противном случае такие действия любого конкурента должны быть однозначно запрещены. Если учесть, что в соответствии с законодательством Украины участником хозяйственного рынка может быть зарегистрированное в установленном порядке любое юридическое лицо либо приравненное к нему физическое лицо (субъект предпринимательской деятельности), то вне зависимости от направления деятельности и целей, поставленных перед таким субъектом, использование чужих средств индивидуализации прямо запрещено.

Следовательно, под некоммерческим использованием законодатель понимает лишь использование чужого знака для товаров и услуг субъектом, не являющимся участником рынка и делового (публичного) оборота, другими словами, субъекта, не ставящего для себя целью достижение всевозможных целей.

Соответственно таким лицом в понимании Закона может быть лишь физическое лицо, использующее знак для товаров и услуг, ему не принадлежащий, в своих личных (уж точно не коммерческих) целях. При этом такое (использование) не может (и не должно) наносить вреда деловой репутации владельцу исключительных прав.

Уж если следовать логике рассматриваемого решения, то все правила взаимоотношений, описанные в законодательстве, призванном охранять права интеллектуальной собственности на торговую марку, касаются лишь добросовестных пользователей и приобретателей, и ни в коей мере не распространяются на недобросовестных (забрал и пользуйся) субъектов подобных взаимоотношений.

Такое понимание норм законодательства, регулирующего подобные взаимоотношения, может привести нас к разрушению тонкого баланса (между собственниками и пользователями, устранением несоответствия отечественного и международного порядка), только-только начинающего выстраиваться в украинской практике правоприменения и деловых правил, принимаемых участниками любых публичных и гражданских взаимоотношений.

ГОЛЬБЕРГ Дмитрий — генеральный директор «Национальной юридической лаборатории интеллектуальной собственности», патентный поверенный Украины, г. Киев