Принятый Верховной Радой Украины Закон  «Об эффективном управлении имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и (или) смежных прав» стал временным компромиссом между музыкальным и телекоммуникационным «лобби»: ни одна из целей не была достигнута. В этой статье мы не будем анализировать весь законопроект № 7466 (теперь уже закон), а акцентируем внимание на новеллах в сфере отношений между провайдерами программной услуги и организациями коллективного управления имущественными правами субъектов авторского права и смежных прав (ОКУ).

«Музыкальное лобби» в Верховной Раде неоднократно предпринимало попытки на законодательном уровне обязать всех провайдеров программной услуги платить роялти за использование объектов авторского права правообладателям посредством организаций коллективного управления авторскими правами. Как писала «Юридическая практика», еще в депутатских законопроектах № 2943 от 21 мая 2015 года и № 2265а от 3 июля 2015 года предлагалось ввести обязательную выплату роялти правообладателям провайдерами, осуществляющими «кабельную ретрансляцию» (см. «ЮП» № 34 (1026) от 22 августа 2017 года).

Директива нам указ

Официальный повод — необходимость выполнить Директиву Совета 93/83/ЕЭС «О координации некоторых положений авторского права и смежных прав при применении их к спутниковому вещанию и кабельной ретрансляции» от 27 сентября 1993 года (Директива), которая действительно требует введения обязательного коллективного управления объектами авторского права и (или) смежных прав в случае кабельной ретрансляции.

Вопрос лишь в том, что такое «кабельная ретрансляция». Согласно вышеупомянутым депутатским законопроектам, это прием и одновременная передача независимо от использованных технических средств программ организаций вещания, а также произведений, исполнений, фонограмм, видеограмм, содержащихся в таких программах организаций вещания. Таким образом, любая ретрансляция телеканалов (что и является предметом деятельности провайдеров программной услуги) по версии музыкального парламентского лобби требует отчислений правообладателям, тогда как упомянутая Директива на самом деле регулирует только коллективное управление объектами авторского права в случае ретрансляции программ, транслируемых из другой страны. Это не означает, что обязательное коллективное управление авторскими правами при ретрансляции отечественных программ чуждо странам ЕС, просто у Директивы другая сфера регулирования.

Внесенный Кабинетом Министров Украины (КМУ) законопроект «Об эффективном управлении имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и (или) смежных прав» № 7466 от 28 декабря 2017 года, принятый Верховной Радой 15 мая (Закон), и по структуре, и по содержанию можно считать братом-близнецом вышеупомянутого депутатского законопроекта. «Музыкальному лобби» просто повезло. Правительство, осознав, что внесение Украины в перечень Priority Watch List в рамках «Специального доклада 301», в том числе из-за несовершенства системы коллективного управления авторскими и смежными правами, может привести к потере доступа государства к Генерализованной системе преференций США, похоже, было готово внести в парламент любой законопроект подходящей тематики.

«Телекоммуникационное лобби» отчаянно пыталось вывести свою индустрию из сферы действия нового Закона. Пытались обязать платить роялти за кабельную ретрансляцию лишь вещателей, включить роялти за использование провайдерами объектов авторского права в отчисления, выплачиваемые провайдерами телеканалам за ретрансляцию. Лишь в ходе второго чтения благодаря депутату — выходцу из телеком-бизнеса — удалось внести маленькое, но важное дополнение, смягчившее удар: определение кабельной трансляции дополнено фразой «при условии, что начальная трансляция такой передачи (программы) осуществлена организацией вещания, не попадающей под юрисдикцию Украины».

Таким образом, согласно Закону, провайдерам надо будет в обязательном порядке платить роялти ОКУ только в случае ретрансляции иностранных каналов. Фактически из законодательного поля Европейского Союза вырвали кусочек (упомянутую выше Директиву) и бодро отрапортовали об имплементации норм и правил ЕС в сфере коллективного управления имущественными правами субъектов авторского права. Очевидно, что такой Закон вполне может быть признан дискриминационным по отношению к отечественным авторам и исполнителям. Формат газетной статьи не позволяет анализировать здесь, является ли ретрансляция телеканалов доведением объектов авторского права и смежных прав до всеобщего сведения (публичным сообщением), то есть должны ли провайдеры платить роялти правообладателям в принципе. Однако налицо явная дискриминация отечественных авторов и исполнителей. Более логичным выглядел бы любой из двух вариантов: или провайдеры платят всем, или не платят никому. Таким образом, историю нельзя считать оконченной и стоит ждать новых законопроектов в сфере коллективного управления имущественными правами субъектов авторского права и смежных прав, тем более что «медиалобби», «кинолобби» и прочие группы влияния тоже остались неудовлетворенными.

Не законом единым

Стоит также учесть, что до принятия упомянутого Закона судебная практика по искам ОКУ к провайдерам программной услуги складывалась не в пользу последних. Главная правовая проблема для провайдеров — постановления Кабинета Министров Украины № 71 и 72 от 18 января 2003 года, которые прямо относят провайдеров к субъектам, осуществляющим коммерческое использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм, видеограмм, их экземпляров и зафиксированных в них исполнений и устанавливают минимальные ставки роялти за такое использование. К примеру, за ретрансляцию в передачах кабельного телевидения исполнения или фонограммы провайдер должен оплатить не менее 5 % дохода, полученного от этого вида деятельности.

Основываясь в том числе на этих постановлениях КМУ, одна из ОКУ пытается создать успешные судебные прецеденты, заставив провайдеров платить за публичное сообщение путем ретрансляции музыкальных произведений без разрешения правообладателя. Так, при рассмотрении дела № 910/1523/17 Хозяйственный суд г. Киева и Киевский апелляционный хозяйственный суд поначалу не видели нарушений в действиях кабельного провайдера «В», который по договору с телеканалом ретранслировал сигнал этого вещателя вместе с сольным концертом Виктора Павлика, авторские права на который принадлежали другому лицу, не предоставлявшему провайдеру разрешения на использование принадлежащего ему объекта авторского права. Высший хозяйственный суд Украины (ВХСУ) своим постановлением вернул дело на новое рассмотрение в Хозяйственный суд г. Киева, который иск ОКУудовлетворил полностью, посчитав, что «объекты авторского права (музыкальное произведение и передача (программа) организации вещания) не пересекаются и не входят друг в друга, что также касается правового регулирования и использования указанных объектов», то есть платить роялти правообладателю должны и канал (вещатель), и провайдер программной услуги.

Другой киевский провайдер также проиграл ОКУ несколько аналогичных дел, после чего, кстати, по инициативе самого провайдера программной услуги его лицензия была аннулирована.

Более-менее безопасно могут себя чувствовать лишь провайдеры, использующие технологию ОТТ (Over the top Service). В силу технических особенностей истец, скорее всего, просто не сможет доказать в суде, кто именно ретранслирует тот или иной телеканал вместе с содержащимися в нем объектами авторского права (постановление ВХСУ от 4 декабря 2017 года по делу № 902/197/16).

Первый вопрос, который возникает при анализе такой судебной практики: а мог ли провайдер в существующем правовом поле не нарушить авторские права правообладателя? По моему убеждению, не мог. Ретрансляция — это прием и одновременная передача телевизионного сигнала организации вещания, то есть провайдер не знает, какой концерт или выступление пойдет в эфир в следующий момент и у кого брать разрешение на ретрансляцию.

Таким образом, и суды в условиях пробелов в законодательном регулировании вряд ли смогут выстроить предсказуемую и справедливую судебную практику. Необходим новый законопроект, способный ликвидировать все пробелы, существующие в отношениях между провайдерами программной услуги и правообладателями.

ЯКУБЕНКО Вячеслав — адвокат, к.ю.н., г. Киев