Нью-Йоркская конвенция 1958 года «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» содержит лишь две группы препятствий для исполнения арбитражного решения. Первая группа связана с превышением арбитрами своих полномочий: арбитры были подкуплены, некомпетентны или вообще не имели права рассматривать данный спор. Ведь в отличие от суда государственного, который имеет право разрешать споры в силу того, что имущество ответчика находится на подведомственной ему территории, арбитраж — дело добровольное. Он возможен только тогда, когда стороны записали в договоре, что спор будет разрешаться тем или иным арбитражным органом. Из этого соглашения сторон арбитраж и черпает свою компетенцию, реализующуюся в виде арбитражного решения.

Вторая группа препятствий для исполнения арбитражного решения — это нарушение исполнением данного решения публичного порядка. Подпункт b пункта 2 статьи V Конвенции разрешает государственному суду по собственной инициативе исследовать вопрос о том, не будет ли противоречить признание и приведение в исполнение решения иностранного арбитража публичному порядку государства, на территории которого находится имущество ответчика. Если суд придет к такому выводу, то в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано. Это экстраординарная вещь, что-то вроде «запасного выхода», которым по определению следует пользоваться в исключительных случаях. Но это в теории. На практике вследствие некоторой размытости категория «публичный порядок» довольно активно может использоваться для отмены арбитражного решения.

Проблема публичного порядка, упомянутая в Конвенции, связана с наиболее сложными правовыми механизмами международного частного права, которые неизбежно затрагиваются в практике международного коммерческого арбитража. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его судебной системы в отношения между частными лицами, домицилированными в разных странах, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства. Не претендуя на полноту освещения всех существующих доктрин, упомянем лишь то, что специалисты делят публичный порядок на «внутренний» и «международный», «позитивный» (отождествляемый в последнее время со сверхимперативными наднациональными нормами) и «негативный», «материально-правовой» и «процессуальный».

При этом ни Конвенция, ни национальное законодательство не определяют содержание этого понятия. Законодательство многих стран, в том числе и украинское, как правило, содержит ссылку на публичный порядок как основание для отказа в применении иностранного права на своей территории, но при этом не дает четких указаний относительно того, какие именно ситуации, связанные с применением иностранного права, следует считать противоречащими ­публичному порядку.

Такая ситуация характерна не только для нашего законодательства — законы других стран ничуть не подробнее. Например, в Германском гражданском уложении закреплено, что «применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели немецкого закона» (статья 30 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), а в статье 6 Гражданского кодекса Франции есть ссылка на «общественный порядок и добрые нравы». Сложность и даже бесплодность попыток законодателя дать исчерпывающее описание случаев, когда применение иностранного права признавалось бы противоречащим публичному порядку, связаны с тем, что в законе невозможно заранее предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным правом.

Вместе с тем данная проблема получила интересное развитие в практике Суда Европейского Союза как высшего судебного наднационального органа.

В 1999 году Европейский Суд Спра­ведливости по запросу Верховного суда Нидерландов постановил, что национальные суды стран Европейского Союза должны по запросу уполномоченных лиц отменять со ссылкой на публичный порядок решения международных арбитражей, вынесенные без учета фундаментальных норм законодательства ЕС о конкуренции и деятельности на товарных рынках.

В 1993 году международным коммер­ческим арбитражем по регламенту Нидер­ландского арбитражного института с применением материального права Нидерландов было вынесено решение по делу Eco Swiss China Time Ltd vs. Benetton International NV.

Спор между голландской компанией Benetton International NV с одной стороны и компаниями Eco Swiss China Time Ltd, зарегистрированной в Гонконге, и Bulova Watch Company, зарегистрированной в Нью-Йорке, с другой стороны, возник из досрочного расторжения лицензионного договора со стороны Benetton.

По лицензионному договору Eco Swiss получила право на производство часов под маркой Benetton by Bulova (BbB), а Benetton и Bulova получили исключительное право продажи данной продукции на территории Италии для Benetton и соответственно на территории других членов ЕС для Bulova.

Арбитраж вынес промежуточное решение, в котором признал Benetton виновной в причинении убытков, и далее окончательное решение, в котором обязал Benetton возмес­тить убытки за досрочное расторжение договора в пользу Eco Swiss и Bulova на общую сумму более 25 млн долларов.

Benetton обратилась в Окружной суд Гааги с заявлением об отмене обоих арбит­ражных решений на основании противоречия публичному порядку, мотивируя заявление тем, что лицензионный договор противоречит положениям норм антимонопольного права ЕС.

Окружной суд Гааги в удовлетворении заявления об отмене решений арбитража отказал. Далее Benetton обжаловала это решение в Региональном апелляционном суде Гааги, который признал, что убытки вытекают из неправомерно расторгнутого лицензионного договора, который, по крайней мере в его части, является недействительным в связи с нарушением антимонопольных правил ЕС.

Eco Swiss обжаловала это решение в кассационном порядке в Верховном суде Нидерландов. В ходе рассмотрения этого спора Верховный суд, в частности, обратил внимание на безысходность ситуации, когда признание нарушения норм антимонопольного права становится основанием для отмены арбитражного решения. С одной стороны, любое арбитражное решение, противоречащее нормам антимонопольного права, в таком случае подлежит обязательной отмене. С другой стороны, арбитраж имеет договорную компетенцию, поэтому правовая оценка положений договора между сторонами спора на предмет его соответствия нормам антимонопольного права фактически выводит арбитраж за рамки его компетенции, а значит, само по себе является основанием для отмены арбитражного решения.

Верховный суд запросил разъяснений у Европейского Суда Справедливости относительно исследуемого арбитражного решения. В частности, были поставлены следующее вопросы: если государственный суд придет к выводу, что арбитражное решение принято по спору, возникшему из правоотношения, противоречащего статье 81 Договора ЕС, может ли это стать основанием для отказа в исполнении такого решения, если при этом само решение арбитража соответствует всем процессуальным требованиям; и компетентен ли международный коммерческий арбитраж в споре, возникшем из договорного правоотношения и отнесенном сторонами на его рассмотрение, поднять вопрос о соответствии спорного правоотношения нормам статьи 81 Договора ЕС?

В своем решении Суд ЕС обратил внимание на следующие обстоятельства. Во-первых, принимая во внимание необходимость поддержания эффективной системы арбитражного рассмотрения споров, пересмотр либо отмена решений арбитражей должны осуществляться в исключительных случаях, и такая возможность должна быть ограничена. Вместе с тем статья 81 Договора ЕС имеет существенное и основополагающее значение для функционирования ЕС, и, в частности, внутреннего рынка. Данная статья, заключил Суд ЕС, несомненно, является примером публичного порядка и, следовательно, любые правоотношения в нарушение данной статьи могут считаться основанием для отмены арбитражного решения, как противоречащего такому порядку. В качестве аргумента, подтверждающего основополагающий характер статьи 81, было отмечено, что статья имеет исключительную важность, поэтому в ее второй час­ти даже прописана норма о ничтожности любых договоров, противоречащих антимонопольным положениям статьи 81(1). Таким образом, если государственный суд члена ЕС имеет возможность отменить решение арбитража, как противоречащее публичному порядку данного государства, то аналогичный режим должен распространяться и на основополагающие нормы Договора ЕС, в частности, на статью 81.

В то же время Суд ЕС не сформулировал прямого ответа на второй вопрос, но анализ решения дает возможность прийти к заключению, что Суд ЕС косвенно наделяет арбитражи компетенцией применять ex officio нормы права ЕС в тех случаях, когда спорное правоотношение затрагивает публичный порядок, установленный правовыми нормами ЕС. Иными словами, арбитраж, не поднявший вопроса о несоответствии спорного правоотношения нормам публичного порядка, рискует принять заведомо неисполнимое арбитражное решение. С другой стороны, если арбитраж поднимет вопрос о несоответствии спорного правоотношения нормам публичного порядка, например, статьи 81 Договора ЕС, то очевидно, что он превысит полномочия своего мандата. Таким образом, вновь создается ситуация с заведомо неисполнимым арбитражным решением. Возможным выходом из данной ситуации может стать аргументируемое расширение арбитражного мандата, а также налаживание сотрудничества арбитражей и публично-правовых институтов с соответствующей процессуальной регламентацией.