Аутстаффинг (англ. outstaffing), то есть предоставление персонала работодателем (как правило, рекрутинговым агентством (агентство) в пользование другому лицу (пользователь) для выполнения работы у такого лица без принятия в штат последнего, зародилось на Украине сравнительно недавно, и в последнее время набирает все большую популярность.

Однако до принятия новой редакции Закона Украины «О занятости населения» от 5 июля 2012 года (Закон о занятости) этот институт оставался практически неурегулированным. В то же время на Западе аутстаффинг уже длительное время является предметом правового регулирования национального законодательства.

Вопрос не остался без внимания и на уровне законодательства ЕС, где с целью унификации национальных норм ­государств-членов были приняты две директивы:

— директива Совета № 91/383/ЕЕС от 25 июня 1991 года (Директива 91/383/ЕЕС), которая содержит нормы, нацеленные на улучшение охраны труда и здоровья временных и арендованных работников;

— директива Европейского парламента и Совета № 2008/104/ЕС от 19 ноября 2008 года (Директива 2008/104/ЕС), устанавливающая общие правовые рамки для защиты арендованных работников и улучшения деятельности по аренде персонала.

Аутстаффингу также посвящены законы Австрии — закон о предоставлении рабочей силы от 23 марта 1988 года (австрийский закон) и Германии — федеральный закон о предоставлении работников от 7 августа 1972 года (немецкий закон) и другие.

Лицензирование аутстаффинга

Как немецкий, так и австрийский закон ставят занятие аутстаффингом в зависимость от получения разрешения уполномоченных органов власти. В Австрии аутстаффинг относится к регламентированным видам деятельности, требующим соблюдения агентствами особых лицензионных условий. В Германии разрешение может требоваться не только для агентств, но и для иных компаний, которые в рамках основного вида деятельности временно предоставляют своих работников третьим лицам для выполнения определенных функций. Как немецкий, так и австрийский законы содержат ряд исключений, на которые не распространяются их требования, в частности, о получении разрешения.

В соответствии с немецким законом к таким исключениям относятся, например, предоставление работодателем во избежание на его предприятии простоев либо увольнений работников предприятия той же отрасли на срок до 12 месяцев, если общее количество работников не превышает 50 человек; предоставление работников в единичных случаях (целью их найма в обоих указанных случаях не должно быть собственно предоставление в аренду).

Австрийский закон называет среди исключений предоставление своих работников изготовителем, продавцом либо арендодателем технических устройств с целью их введения в эксплуатацию, обслуживания или ремонта, а также для обучения обслуживающего персонала пользователя; предоставление работников в рамках рабочих ассоциаций либо сотрудничества предприятий для выполнения совместных заданий, обмена опытом, осуществления исследований, обучения и пр.

Украинский Закон о занятости также вводит разрешение на осуществление аутстаффинга. Однако он не содержит исключений по видам деятельности, поэтому требование о получении разрешения теоретически может относиться как к профессиональным агентствам, так и к другим компаниям, временно предоставляющим своих работников клиентам в рамках основных видов деятельности.

Принцип равных условий

Основным принципом, провозглашенным Директивой 2008/104/ЕС, является принцип равных условий. В соответствии с ним основные условия труда арендованных работников на предприятии пользователя должны быть такими, какими они были бы в случае непосредственного найма работников самим пользователем для выполнения той же работы. Под основными условиями труда подразумеваются длительность рабочего времени, отдыха, в том числе перерывы, отпуск и праздники, внеурочная и ночная работа, а также оплата труда. Обеспечение этих условий возлагается как на агентство, так и на пользователя.

Пользователь также обязан предоставлять арендованным работникам доступ к своей инфраструктуре и удобствам, в частности, столовым, учреждениям по уходу за детьми и транспортному обслуживанию, на равных с его собственными работниками условиях, кроме случаев, когда существуют объективные основания для различий.

Тем не менее в некоторых случаях и в пределах, предусмотренных заключенными на национальном уровне государств-членов ЕС коллективными соглашениями либо правилами, Директива 2008/104/ЕС допускает возможность отклонения от принципа равных условий, если при этом сохраняется адекватный уровень защиты арендованных работников. Такие отклонения могут относиться, например, к применению действующих схем социального страхования, включая пенсионные программы, выплаты по болезни либо участие работников в распределении прибыли предприятия.

Положения, имплементирующие принцип равных условий, имеются также в австрийском и немецком законе. Этот принцип частично нашел свое закрепление и в украинском Законе о занятости. Так, на агентство возлагается обязанность обеспечить предоставленным в аренду работникам уровень оплаты труда не ниже, чем для штатных работников пользователя, выполняющих такую же работу, а также время работы и отдыха на равных с этими работниками условиях. Что же касается доступа к инфраструктуре, то пользователь, за отсутствием в Законе о занятости каких-либо предписаний, может ограничить либо вообще исключить такую возможность для арендованных работников. Это является существенным недостатком украинского закона.

Обеспечение исполнения

Директива 2008/104/ЕС обязывает государства-члены ЕС предусмотреть в своем национальном законодательстве эффективные санкции и иные меры для обеспечения реализации ее норм.

Так, австрийский и немецкий законы предусматривают детальные обязанности агентств и пользователей по информированию работников обо всех существенных условиях труда, включая выдачу им письменных памяток, а также подачу регулярной отчетности в контролирующие государственные органы и осуществление последними надзора за соблюдением законодательства. Подобных обязательств по информированию работников не хватает в украинском Законе о занятости.

Австрийский закон также устанавливает субсидиарную ответственность пользователя как поручителя в отношении исполнения всех обязательств агентства перед работниками по оплате труда и осуществлению взносов на социальное страхование. Он также запрещает использование труда арендованных работников пользователями, предприятия которых охвачены забастовками либо массовыми увольнениями (украинский закон содержит подобную норму). Немецкий же закон лишь предоставляет право арендованным работникам отказаться от выполнения работы в таких случаях.

Наконец, австрийский и немецкий законы устанавливают обширные перечни нарушений их положений, которые караются штрафами в значительных размерах (в отдельных случаях до 500 000 евро). По сравнению с ними украинский Закон о занятости недостаточно регулирует вопрос ответственности, устанавливая ее в виде штрафа для агентств лишь в случаях осуществления деятельности без разрешения (20 минимальных заработных плат) и нарушения порядка подачи отчетности (две минимальные зарплаты). Ввиду этого существует риск несоблюдения агентствами и пользователями установленных законом гарантий и ограничений.

Охрана труда

Целью Директивы 91/383/ЕЕС является обеспечение арендованным работникам надлежащих условий охраны труда. Эта Директива предоставляет государствам-членам ЕС возможность вводить запрет на использование труда арендованных работников на работах, которые, согласно национальному законодательству, могут быть опасными для их здоровья либо требуют специального медицинского надзора. Что касается украинского Закона о занятости, то он содержит прямой запрет на предоставление агентствами работников для выполнения работ с тяжелыми и вредными условиями труда, а также опасных работ.

В соответствии с основным правилом Директивы 91/383/ЕЕС ответственность за обеспечение надлежащих условий охраны труда и здоровья арендованных работников на время аренды возлагается на пользователя. В отношении охраны труда как австрийский, так и немецкий законы однозначно приравнивают пользователя к формальному работодателю. Австрийский закон также обязывает агентство незамедлительно прекратить аренду работников, если ему становится известно, что пользователь не соблюдает требования охраны труда.

Отсутствие подобных норм в украинском Законе о занятости и законодательстве об охране труда является одним из самых существенных пробелов. Вопрос о соблюдении требований охраны труда в отношении арендованных работников остается открытым, поскольку формально ответственность за это несет агентство как работодатель. На практике осуществление им своих обязанностей может оказаться сложным или же невозможным, так как фактически работа выполняется на предприятии пользователя. Поэтому необходимо, по примеру законодательства ЕС, четко определить сферу ответственности пользователя в отношении охраны труда арендованных работников.

Законодательство ЕС, Австрии и Германии комплексно подходит к регулированию правового института аутстаффинга, включая вопросы лицензирования, реализации принципа равных условий и охраны труда. Оно также содержит эффективный правовой механизм обеспечения соблюдения их норм. По сравнению с ним украинский Закон о занятости регулирует указанные аспекты аутстаффинга лишь в зачаточном виде, а такой важный вопрос, как охрана труда, остался вообще без внимания, поэтому отечественное законодательство нуждается в существенной доработке с учетом зарубежного опыта.

ВЕРГЕЛЕС Денис — юрист МЮФ BEITEN BURKHARDT, г. Киев