В декабре 2017 года Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты по обеспечению соблюдения прав участников уголовного судопроизводства и других лиц правоохранительными органами при осуществлении досудебного расследования» (Закон) внесены изменения в том числе и в Уголовный процессуальный кодекс (УПК) Украины. Этот Закон в народе получил и другое название — «Маски-шоу стоп».

Но на самом деле суть принятых изменений не в полной мере отражает такое название Закона. Указанным Законом также были внесены изменения и в другие положения уголовного законодательства. В частности, усилена ответственность за разглашение сведений досудебного расследования, расширен круг лиц, чьи права могут ограничиваться уголовным производством, а также закреплено право потерпевшего получать выписку из единого реестра досудебных расследований.

 

Фиксация процесса

Так, статья 27 УПК Украины получила другое название, а часть 5 этой статьи изложена в следующей редакции: во время судебного разбирательства и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, в ходе досудебного расследования обеспечивается полное фиксирование судебного заседания и процессуальных действий с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств. Официальной записью судебного заседания является лишь техническая запись, осуществленная судом в порядке, установленном настоящим Кодексом. При этом норма относительно видеофиксации судебного заседания вступает в силу с 1 января 2019 года, а относительно звуковой фиксации — с 7 декабря 2017 года.

Положительным аспектом указанной нормы можно назвать тот факт, что при отсутствии фиксации судебного заседания, в котором рассматривалось ходатайство о проведении обыска, доказательства, полученные во время такого обыска, будут признаваться недопустимыми и суд не сможет на них ссылаться в своем решении. Поэтому на законодательном уровне закреплен принцип, за нарушение которого наступает ответственность в виде признания недопустимости доказательства, полученного при нарушении такого принципа.

Кроме обязательной фиксации судебного заседания по рассмотрению ходатайства на проведение обыска за прокурором и следователем закреплена обязанность фиксировать процедуру проведения такого обыска, а также предоставлено такое право стороне защиты.

 

Фиксация при обыске

Хочется напомнить, что обыск в большинстве случаев является первоочередным следственным действием и проводится на ранней стадии досудебного расследования уголовного производства, когда подозреваемых еще может и не быть, а потому адвокат не считается защитником. В связи с этим на практике уже возникали ситуации, когда на основании этой нормы следователь запрещал адвокату осуществлять фиксацию процесса проведения обыска.

На законодательном уровне закреплено, что запись, осуществленная с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств при проведении следователем, прокурором обыска, является неотъемлемым приложением к протоколу. А потому отсутствие в материалах уголовного производства такой записи может стать основанием для недопустимости доказательств, полученных в результате такого обыска. Как правило, следователи копируют информацию с флеш-накопителя, на котором зафиксирован ход проведения обыска, записывают это на диск, после чего его опечатывают и приобщают к протоколу обыска, который хранится в материалах производства. Таким образом, существующая процедура фиксации обыска и хранение оригинала носителя информации должны быть изменены, потому что в противном случае возникнут сомнения в законности результатов такого обыска.

В УПК Украины указано, что после проведения обыска лицу вручается копия протокола обыска, однако ничего не говорится о предоставлении копии записи проведенного обыска, поэтому в этой части участники обыска (кроме следователя) запись получить не смогут. С такой записью можно будет ознакомиться только в общем порядке ознакомления стороны с материалами уголовного производства в ходе досудебного расследования, на стадии открытия стороной обвинения материалов уголовного производства или после передачи материалов уголовного производства в суд.

Ознакомление с записью фиксации обыска предоставляет возможность проверить и подтвердить обстоятельства и действия, совершенные сотрудниками правоохранительных органов, внесенные в протокол обыска. Если такие обстоятельства и действия не зафиксированы в записи, изъятые при обыске документы, техника или другое имущество в дальнейшем не могут быть использованы в качестве доказательства в уголовном производстве и будут признаны недопустимыми.

 

Техника с собой

Еще одно изменение в УПК Украины касается следующего: во время обыска запрещается временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, которая на них содержится, является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения уголовного преступления либо являются средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их владельцем, держателем или связан с преодолением системы логической защиты. К сожалению, эта норма на практике действовать не будет, потому что она не устанавливает ответственности следователя за изъятие таких вещей, а отсутствие ответственности (санкции) за нарушение нормы закона всегда порождает вседозволенность. Поэтому, мотивируя необходимостью проведения экспертизы, следователи будут продолжать изымать электронные информационные системы.

 

Допуск адвоката

Основным позитивным изменением в УПК Украины стала норма, предусматривающая, что лицо, по месту проживания или иного владения которого производится обыск, имеет право пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии проведения обыска, а факт недопуска адвоката к проведению обыска в дальнейшем может вызвать сомнения в законности такого следственного действия и его результатов. К тому же обязанность доказать факт недопуска адвоката к проведению обыска возлагается на самого адвоката. Но это не стоит считать серьезной проблемой, ведь вызов полиции по факту препятствования деятельности защитника, фото-, видеофиксация ситуации, допрос свидетелей станут надлежащими доказательствами недопуска адвоката к проведению обыска. Необходимо отметить, что благоразумные следователи всегда допускали адвоката к обыску, независимо от стадии его проведения, ведь тем самым они придавали такому процессу большую юридическую значимость, могли утверждать о соблюдении прав человека и т.п.

Таким образом, внесенные изменения оцениваются положительно, поскольку предусматривают публичность ранее завуалированных процессов проведения обыска. Но не все предложенные нормы будут качественно реализованы на практике из-за отсутствия санкций за их несоблюдение.

 

ГРУШОВЕЦ Евгений — партнер АО Ario, г. Киев

---

Комментарии

Мертвая норма

Маргарита РЫЖУК, адвокат уголовно-правового департамента АО AVER LEX

Считаю, что норма о запрете временного изъятия «электроники» является «мертвой» для защиты интересов лиц во время обыска, и она будет работать только при условии, если должностные лица правоохранительных органов сами захотят ее выполнять.

Однако, как показывает практика, правоохранители во время обыска намерены изъять именно оригиналы документов и вещей, поэтому в большинстве случаев они утверждают, что планируется назначение экспертиз, необходимость проведения которых в будущем может исчезнуть.

Считаю, что указанная норма противоречит положениям части 3 статьи 99 УПК Украины, в которой определена обязанность стороны уголовного производства предоставлять в суд оригинал документа. Таким образом, правоохранители могут ссылаться и на эту норму, обосновывая необходимость изъятия именно оригиналов документов.

Кроме того, следует понимать, что если обыск проводится с целью оказания давления на лицо/бизнес, то такое дело не будет передано в суд — оно направлено лишь на изъятие оригиналов вещей и документов для блокировки деятельности предприятия, получение неправомерной выгоды и т.п.

При таких обстоятельствах соблюдение законности при проведении следственного действия, а тем более выполнение данной нормы маловероятны.

 

Дисциплинировать суд и следствие

Элеонора САЛОВА, старший юрист АО ADER HABER, уголовный адвокат

Новая редакция части 5 статьи 27 УПК Украины должна дисциплинировать как следователей, так и суд. Изменения о признании доказательств недействительными помогут активно использовать принцип «плода ядовитого дерева». Это означает, что если определение об обыске будет признано ненадлежащим, соответственно и все изъятое имущество будет иметь такой же статус. В решении по делу «Гефген (Gafgen) против Германии» (№ 22978/05 от 30 июня 2008 года, нарушение статьи 6 параграфа 1 Конвенции) Европейский суд подчеркнул необходимость суда исключать незаконно полученные сведения.

При этом Евросуд ввел в свое решение дефиницию «плод ядовитого дерева» и разъяснил, что «плод ядовитого дерева» — юридическая метафора, введенная ВС США для описания доказательств, добытых с помощью незаконно полученных сведений. Она подразумевает, что если источник доказательств («дерево») является ненадлежащим, то все доказательства, полученные с его помощью («плоды»), будут такими же.

Однако даже при наличии такой нормы непроведение фиксации судьи могут обосновывать, например, отсутствием технических возможностей или поломкой оборудования. Будут ли судей привлекать к ответственности? Этот вопрос пока остается открытым. Доказать умысел и сговор непросто, а в наших реалиях персональная ответственность скорее исключение, чем правило.