Для многих не секрет, что большое количество арбитражных решений, которые являются логическим завершением арбитражного слушания, не выполняются проигравшей стороной ввиду различных обстоятельств. Действенным механизмом исполнения арбитражного решения является предварительное обеспечение иска, то есть фактическое наложение ареста на активы ответчика. Большинство регламентов арбитражных институтов не предусматривают процессуальных возможностей обеспечения иска самим арбитражем. Поэтому альтернативными и эффективными способами предварительного обеспечения иска в международном арбитраже на сегодняшний день являются:
— Английский всемирный приказ об аресте (Engish worldwide freezing order (WFO);
— Швейцарский арест средств на действительных счетах ответчика (Swiss attachment).
WFO — один из самых уникальных и мощных способов по обеспечению иска. Английские судьи даже именовали его «ядерным оружием» в способах обеспечения иска или выявления активов ответчика.
WFO — это предварительное решение (приказ) английского суда, ограничивающее ответчика в распоряжении и пользовании своими активами, которые находятся по всему миру. WFO может применяться как до, так и после вынесения решения арбитража по существу спора.
Сам по себе WFO не столь прост в получении. Требования, которые выдвигаются перед истцом, желающим получить арест активов ответчика, достаточно жесткие:
1) на момент обращения в суд должно существовать законное требование, то есть фактически должен быть начат арбитражный процесс (потенциально возможного иска недостаточно);
2) английский суд должен иметь юрисдикцию по рассмотрению дела (английский суд обладает юрисдикцией во всех случаях, когда стороны в споре предусмотрели английский арбитраж в своей контрактной оговорке);
3) предоставление хорошо обоснованных требований на определенную сумму;
4) наличие активов ответчика (необязательно в рамках юрисдикции суда);
5) существование реального риска отчуждения имущества, принадлежащего ответчику, после принятия решения арбитража по существу спора;
6) согласие истца на компенсацию ответчику возможных убытков, вызванных WFO (что немаловажно).
На практике WFO принимается судом без уведомления ответчика, обеспечивая момент некоего «сюрприза» для последнего. В связи с этим истец при обращении в суд должен подавать исчерпывающее и честное изложение всех обстоятельств дела для полного информирования суда. Если истец не будет способен удовлетворить эти требования, данные обстоятельства могут привести к последующей отмене приказа и возмещению убытков ответчика за счет истца.
Уникальность WFO заключается еще и в том, что он накладывает на ответчика обязанность по раскрытию информации обо всех своих активах, находящихся по всему миру. Следовательно, данный приказ может быть полезен с точки зрения выявления имущества ответчика для последующего возможного наложения ареста, например, на банковские счета, либо использование механизмов ареста в рамках юрисдикции того места, где находится имущество.
Главной характеристикой Швейцарского ареста является то, что он направлен против активов должника, а не против самого должника. Это крайне важно понимать, чтобы отличать данный вид ареста от Английского обеспечительного приказа.
Таким образом, истец должен быть готов к суду, выявив и предоставив номера счетов должника заблаговременно, до обращения в суд. Данное требование должно неукоснительно соблюдаться, поскольку, согласно швейцарскому законодательству, расследование финансового положения должника, так называемое «fishing expedition», запрещено. При этом кредитору достаточно показать счета, не доказывая нахождение на них каких-либо активов.
Важные характеристики Швейцарского ареста:
— наложение ареста возможно без решения арбитража по существу дела. При этом нет необходимости в инициировании арбитражных слушаний в целом (например, до момента инициирования арбитража ГАФТА);
— приказ швейцарского суда о наложении ареста обязателен для третьих лиц, у которых находятся активы должника, в том числе для банков, которые при этом не имеют права ссылаться на банковскую тайну. Это одна из многочисленных причин, почему Швейцарский арест является столь эффективным;
— приказ об аресте может быть получен в рамках процедуры ex-part, то есть без уведомления должника. При этом банк должника может быть уведомлен в течение 24 часов с момента получения приказа.
Кроме всего перечисленного, любая сторона, не соблюдающая требований Швейцарского приказа, рискует понести уголовную ответственность, вплоть до трех лет лишения свободы (статья 169 Федерального уголовного кодекса).
Дополнительными аргументами в пользу Швейцарского ареста служат относительно невысокие требования для его получения.
В действительности истцу необходимо предоставить:
— подтверждение того, что у ответчика (должника) существует долг перед истцом (кредитором);
— подтверждение того, что не существует другого обеспечения, то есть ареста средств;
— подтверждение того, что кредитор уполномочен требовать применения наложения ареста;
— подтверждение существования у ответчика (должника) активов в Швейцарии, проще говоря — номера счетов в швейцарских банках.
Если истец уверен в законности своего иска и при этом сумма иска достаточно велика, возможно применение одновременно двух мер, а именно: первоначальное выявление активов с помощью Английского приказа и последующее наложение ареста на выявленные счета в швейцарских банках. Использование таких обеспечительных мер (WFO и/или Swiss attachment) является тактически верным шагом обеспечения будущего арбитражного решения и может разрешить дело еще до начала арбитражного слушания. Например, в случае если должник осознает слабость своей позиции в арбитраже и будет готов на мировое соглашение, дело может быть разрешено и без арбитражного слушания.
Хотим подчеркнуть, что возможность применения вышеописанных обеспечительных мер в некоторых случаях может ограничиваться арбитражным соглашением, инкорпорированным в контракт. Например, арбитражные соглашения, ограничивающие обеспечения иска до момента рассмотрения дела арбитражем, включены в большинство стандартных форм контрактов ФОСФА (известны как «Scott v Avery clause»). В недавнем деле B v S [2011] EWHC 691 (Comm), которое рассматривалось английским судом, суд установил, что арбитражное соглашение в стандартной форме контракта ФОСФА 54 препятствует сторонам в принятии мер для обеспечения иска, а также в инициировании иного процесса для рассмотрения дела, не считая арбитражного. Используя стандартные формы таких контрактов, стороны должны быть очень предусмотрительны и излагать арбитражное соглашение с прямым установлением права стороны на принятие предварительных мер по обеспечению иска. В отличие от контрактов ФОСФА, действующие формы контрактов ГАФТА гарантируют право стороны на обращение за принятием мер по обеспечению иска.
КАСЫНЮК Иван — старший юрист ЮФ AGA Partners, г. Киев,
МОРОЗ Ирина — юрист ЮФ AGA Partners, г. Киев
Дмитрий ДОНЕНКО,
юрист АФ ENGARDE
Основной проблемой использования WFO в контексте Украины является то, что такой приказ будет практически невозможно исполнить. Во-первых, между Великобританией и Украиной не существует международного договора о взаимном признании судебных решений, а значит, признание должно производиться на основании принципа «взаимности», что само по себе является нетривиальной задачей. Во-вторых, признание на Украине допускается только относительно решений, которые содержат выводы суда по сути спора. Очевидно, что временный приказ английского суда об аресте активов не может считаться «решением» в контексте законодательства Украины.
Еще одна важная проблема связана с возможностью получения такого приказа в контексте споров с участием украинских компаний. Требование о равенстве сторон в процессе устанавливает, чтобы заявитель не только представил доказательства того, что активы существуют и находятся в иностранной юрисдикции, но также, чтобы были доказательства того, что ответчик уже предпринял определенные действия, направленные на выведение активов. Учитывая возможные последствия приказа, английские суды будут крайне требовательны к представленным доказательствам. В то же время, если мы говорим о странах СНГ, где активы могут отчуждаться, в том числе и с использованием судов и государственных органов, представить такие доказательства может быть крайне сложно.
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…