Субъект первичного финмониторинга обязан рассматривать операцию как имеющую высокий риск, если клиентом выступает национальное публичное лицо

От деклараций в вопросе борьбы за финансовую прозрачность Украина переходит к реальным шагам. В один из последних дней работы парламента VII созыва был принят Закон Украины «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» (Закон). Этот документ  призван обновить законодательство в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансирования терроризма в целях обеспечения реализации одобренных 16 февраля 2012 года рекомендаций Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма (FATF). Согласно переходным  положениям Закона, он вступит в силу в течение 90 дней со дня его опубликования — 6 февраля 2015 года.

Важные изменения произошли в порядке осуществления финансового мониторинга. В частности, дается определение ключевого термина — «подозрение». Под ним понимается предположение, основанное на результатах анализа имеющейся информации и способное свидетельствовать о том, что финансовая операция связана с легализацией доходов, полученных вследствие совершения деяния, которое определено Уголовным кодексом Украины как преступление или за которое предусмотрены международные санкции.

Специально уполномоченными субъектами финансового мониторинга будут выступать не только адвокаты, но и адвокатские бюро и объединения. Но важнее другое — изменится регулирование адвокатской тайны: детально прописываются нормы относительно того, что специально определенные субъекты финмониторинга освобождаются от любого вида ответственности за сообщение о своих подозрениях, даже если такими действиями причинен вред юридическим или физическим лицам.

Также Законом устанавливается перечень «национальных публичных лиц», операции при участии которых считаются особо рискованными. К таким лицам относятся: Президент Украины, члены правительства, народные депутаты Украины, руководство Национального банка Украины, руководство высших спецсудов и Верховного Суда Украины, члены Высшего совета юстиции, Генеральный прокурор Украины и его заместители и, что интересно, даже руководители политических партий.

Научный подход

Несмотря на то что борьба с коррупцией во всех ее формах нуждается в ужесточении, в юридическом сообществе нет единства насчет того, что Закон предлагает правильный путь достижения данной цели. Острую критику документ получил от представителей Главного научно-экспертного управления Верховного Совета Украины. Они приводят несоответствие положений Закона требованиям целого ряда норм Конституции Украины.

Говорится, что законопроектом предлагается возложить обязанность по сбору персональной информации, объем и пределы которой Законом четко не определены, на субъектов первичного финансового мониторинга, ими согласно проекту (статья 5) являются: банки, страховщики (перестраховщики); платежные организации, участники/члены платежных систем; товарные и другие биржи, которые проводят финансовые операции с товарами; филиалы или представительства иностранных субъектов хозяйственной деятельности, предоставляющие финансовые услуги на территории Украины; специально определенные субъекты первичного финансового мониторинга; другие юридические лица, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, но предоставляют отдельные финансовые услуги.

Указанными положениями, кроме частичного возложения функций государства по борьбе с отмыванием доходов, полученных преступным путем, на субъектов негосударственного сектора и за их счет, в определенной степени легализуется осуществление «по сути оперативно-розыскной деятельности частными лицами». Например, путем исполнения обязанности обеспечивать сбор информации о репутации иностранных финансовых учреждений, о политических деятелях или связанных с ними лицах (статья 6 Закона). «Конституционные гарантии относительно законодательного определения пределов вмешательства в личную жизнь, сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице, судебной защиты права опровергать недостоверную информацию о себе и членах своей семьи и права требовать изъятия любой информации, а также права на возмещение материального и морального ущерба, причиненного сбором, хранением, использованием и распространением такой недостоверной информации, в случае реализации предложенного механизма, по нашему мнению, не нашли адекватного отражения в виде соответствующих правовых противовесов», — утверждается в экспертном заключении.

В Законе отсутствуют четкие критерии для осуществления мер финансового мониторинга. Также экспертов волнует фактически неисчерпаемый перечень полномочий Государственной службы финансового мониторинга Украины. Нарушением конституционного права собственности является возможность блокирования средств на счетах при возникновении только лишь подозрения.

Утрата доверия

Новые правила финмониторинга отличаются прежде всего серьезными санкциями за их несоблюдение, подчеркивает Артем Афян, адвокат, управляющий партнер АО «Юскутум», рассказывая о проблемах, с которыми столкнутся практикующие адвокаты после вступления Закона в силу. «При этом Закон не содержит достаточно четких критериев, в каких именно случаях и как адвокаты должны производить этот мониторинг. Более того, до конца не определено его соотношение с адвокатской тайной. Ведь если клиент понимает, что не может до конца довериться, потому что адвокат обязан осуществлять в отношении него мониторинг, то он не может довериться в принципе. Поэтому Закон обещает быть проблемным», — объяснил юрист.

Многие адвокаты опасаются, что разночтения, заложенные в Законе, станут инструментом для сведения счетов с неугодными адвокатами. «Инкриминирование клиенту определенного ряда статей, в том числе финансирование терроризма, может сразу же открыть фронт давления по отношению к его адвокату», — добавил г-н Афян.

Пойти в обход

Несмотря на строгость, Закон позволяет его обходить. Первое, что приходит на ум при изучении критериев, изложенных в Законе, — во избежание обязательного финансового мониторинга достаточно за один раз проводить операции на сумму меньше чем 150 тысяч гривен (для субъектов хозяйствования, которые проводят лотереи или проводят и предоставляют возможность доступа к азартным играм в казино, любым другим азартным играм, в том числе электронному (виртуальному) казино, сумма составляет 30 тысяч гривен), указывает Илона Кузина, юрист АФ GORO legal. Кроме того, критерии отнесения финансовой операции к подлежащим внутреннему финансовому мониторингу достаточно субъективные — подозрение субъекта первичного финансового мониторинга в совершении определенных Законом действий, например, несоответствие финансовой операции финансовому состоянию или характеру деятельности клиента. «С одной стороны, это может помочь власти выполнить обещания по выявлению государственных служащих, живущих не по средствам. Но в то же время к субъектам первичного финансового мониторинга Закон относит субъектов, которые не входят в государственный аппарат и которым выполнение данных функций не свойственно (например, субъекты хозяйствования, осуществляющие торговлю за наличные драгоценными металлами и драгоценными камнями и изделиями из них; субъекты хозяйствования, проводящие лотереи и азартные игры, в том числе казино, электронное (виртуальное) казино)», — отмечает г-жа Кузина.

Обеспокоенность у юриста вызывает также норма о допустимости сообщения о подозрении, несмотря на причинение вреда. «Данное положение определенно может вызвать нарушение прав физических и юридических лиц и может быть признано неконституционным», — считает она.

«У профессионального сообщества нет надежды, что Закон будет отменен, потому что подобные правила применяются в Евросоюзе. Там сложилась своя традиция как по взаимодействию с этими правилами, так и по их обходу и игнорированию. Украине же предстоит теперь проделать свой путь», — заявил «ЮП» Артем Афян. Большие надежды юристы возлагают на то, что в период до вступления Закона в силу будут даны необходимые разъяснения.