Термин «независимый директор», как в свое время термины «независимый оценщик», «независимый аудитор» и «независимый эксперт», прочно вошел в юридический оборот. В то же время нормативное регулирование данного института продолжает оставаться недостаточным.

По сути, общие вопросы, связанные с деятельностью независимых директоров в публичных акционерных обществах (ПАО), регулируются лишь Законом Украины «Об акционерных обществах» (Закон об АО), а особенности института независимых директоров в ПАО, в которых участие государства превышает 50 % (АО с участием государства) — Законом Украины «Об управлении объектами государственной собственности» (Закон об управлении гособъектами) и постановлениями Кабинета Министров Украины № 142 и № 143 от 10 марта 2017 года. Однако, исходя из целей и задач данного института, который выходит за рамки узких корпоративных интересов, этого явно недостаточно — он нуждается в государственной поддержке и защите на нормативно-правовом уровне.

 

Зачем?

Зачем же нужны независимые директора? Как они могут повлиять на деятельность ПАО, что законодатель установил обязательность их присутствия в составе наблюдательного совета и даже определил минимальное их количество?

В пояснительной записке к законопроекту № 2259 от 27 февраля 2015 года, которым в законодательство Украины был введен институт независимых директоров, отмечалось, что независимые директора должны представлять интересы миноритарных акционеров в ПАО, что повысит уровень защиты прав инвесторов на Украине и существенно приблизит страну к исполнению требований Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС.

О целях введения института независимых директоров можно судить и по позиции Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, изложенной в Принципах корпоративного управления, утвержденных ее решением от 22 июля 2014 года № 955. Согласно этому документу, независимые директора должны осуществлять эффективный надзор за деятельностью субъектов хозяйствования, обеспечивать независимость наблюдательного совета, а также посредством участия в работе его комитетов проводить ежегодную оценку деятельности наблюдательного совета в целом и каждого его члена в отдельности и предотвращать возникновение конфликта интересов у должностных лиц органов общества.

Как видим, цели введения независимых директоров в наблюдательные советы, приведенные в вышеуказанных документах, несколько разнятся.

Неоднозначны в этом вопросе и мнения экспертов. Специалисты высказываются более-менее в одном русле, однако есть нюансы, не позволяющие заявить о наличии единого общепризнанного мнения. Во многом это обусловлено позицией, с которой эксперты рассматривают роль независимого директора — с позиции государства, частных инвесторов, миноритарных, мажоритарных акционеров или руководства ПАО, а также наличием дискуссионности в более глобальном вопросе — о роли и функциях самого наблюдательного совета в ПАО.

Анализируя роль независимого директора в наблюдательном совете, мы остановимся на двух аспектах: профессиональном и личностном. В профессиональном плане следует отметить, что независимый директор, кроме стандартных полномочий, которыми наделены все члены наблюдательного совета, дополнительно наделен специфическими полномочиями, связанными с деятельностью комитетов наблюдательного совета, создание которых для ПАО в силу закона обязательно.

Но основные отличия статуса независимого директора от статуса других членов наблюдательного совета все же лежат не в профессиональном, а в личностном плане. Поэтому именно они и определяют роль независимых директоров в наблюдательном совете.

Предполагается, что независимый директор, не имеющий в силу закона каких-либо существенных имущественных интересов в деятельности акционерного общества (за исключением получения заработной платы), будет обладать безупречной репутацией и личностными, морально-нравственными качествами (независимость суждений, смелость в принятии решений и т.д.), позволяющими ему принимать правильные решения и конструктивно отстаивать их в спорных случаях, особенно когда он считает, что действия акционеров или руководства ПАО по достижению целей общества являются неэффективными.

Подводя итоги, можно согласиться с мнением Мартина Гилмана, экс-главы представительства МВФ в России, который отмечал, что независимый директор «конечно… может принести добавленную стоимость в виде своего опыта, но в основном его миссия сводится к роли «сторожевого пса» (hse.ru).

 

Степень независимости

От кого же независимы независимые директора? Из анализа норм Закона об АО следует, что независимые директора любого ПАО, если абстрагироваться от нюансов, должны быть независимы от самого ПАО, его аффилированных лиц, акционеров, контрагентов, должностных лиц и аудиторов, а также от близких родственников перечисленных лиц. А независимые директора в ПАО с участием государства в соответствии с Законом об управлении гособъектами — еще и от государственных служащих и представителей государства.

В этом контексте возникает резонный вопрос: а до какой степени должны быть независимы независимые директора от вышеуказанных категорий лиц? Закон об АО и Закон об управлении гособъектами содержат конкретные количественные критерии (требования) относительно независимых директоров, позволяющие судить о степени их независимости.

Условно количественные критерии независимости директоров, содержащиеся в Законе об АО, можно подразделить на три группы: 1) временные ограничения, связанные с занятием кандидатами на должность независимого директора определенных должностей. Законом установлены сроки, в течение которых кандидаты до их избрания независимыми директорами не должны занимать те или иные должности или относиться к тем или иным категориям лиц; 2) временные ограничения, связанные с наличием деловых контактов с АО. Законом установлены сроки, в течение которых кандидаты не должны иметь определенных деловых отношений с АО или его аффилированными лицами; 3) прямые запреты без привязки к временным промежуткам. В законе указывается, что независимым директором в любом случае не может быть физическое лицо, которое в прошлом было председателем или членом исполнительных органов юридических лиц, аффилированных с АО.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что независимость независимых директоров от АО и аффилированных с ним лиц не является абсолютной. Законодатель относит к независимым директорам не только физических лиц, которые, образно говоря, никогда не слышали о существовании АО, но и физических лиц, которые в прошлом хоть и были связаны с АО, но, по мнению законодателя, утратили с ним связь из-за истечения законодательно установленного срока.

При рассмотрении вопроса о границах независимости директоров следует остановиться и на вопросе, касающемся периода, в течение которого избранный независимый директор будет считаться независимым. Казалось бы, ответ очевиден: он будет независимым до тех пор, пока соблюдаются законодательно установленные требования к его независимости. Однако возникает резонный вопрос: могут ли считаться независимыми должностные лица, к числу которых относятся и независимые директора, если они, не нарушая формальных критериев, установленных Законом об АО, проработали в АО, например, 10–20 лет?

Что касается АО с участием государства, то законодатель уже дал ответ на этот вопрос. В соответствии с Законом об управлении гособъектами независимый директор, проработавший на этой должности более трех сроков, не может считаться независимым. Целесообразно законодательно определиться с этим вопросом и в отношении АО без участия государства. Отсутствие в Законе об АО четкой позиции по данному вопросу скорее недоработка, чем принципиальная точка зрения законодателя, ведь нормы, регулирующие институт независимых директоров, были внесены в Закон об управлении гособъектами гораздо позже, чем аналогичные нормы в Закон об АО.

 

Количество имеет значение

Вопросы количества независимых директоров в ПАО с участием государства регламентируются одновременно двумя законами. В соответствии с Законом об АО (часть 4 статьи 53) в состав наблюдательного совета такого ПАО должны включаться по меньшей мере два независимых директора. А согласно Закону об управлении гособъектами (часть 2 статьи 11²), их количество должно составлять большинство.

В результате возникают сложности при определении минимального количества независимых директоров в АО с участием государства, которые по типу относятся к ПАО и формируют состав наблюдательного совета с минимально разрешенным Законом об АО количеством членов на уровне пяти лиц (часть 11 статьи 53). Непонятно, каким же должно быть минимальное количество независимых директоров в таком случае: два независимых директора, как предусмотрено Законом об АО, или три (большинство), как это вытекает из Закона об управлении гособъектами. Возникает коллизия законов, и не совсем понятно, какой из них должен иметь приоритет. В этой связи уместно напомнить, что в законодательстве Украины уже имеется по крайней мере несколько случаев, когда на уровне нормативных документов или судебной практики указывалось, какой из законов имеет приоритет перед другими законами, регулирующими одни и те же отношения. Таким образом, необходимо или исключить из Закона об АО норму, устанавливающую минимальное количество независимых директоров, или же расставить в этом вопросе законодательные приоритеты.

Что же касается целесообразности законодательного установления минимального количества независимых директоров для ПАО, созданных без участия государства, то и она неочевидна. Наличие в наблюдательном совете ПАО только двух независимых директоров в современных условиях не дает им эффективных рычагов воздействия на принимаемые наблюдательным советом решения, за исключением вопросов, которые относятся к компетенции обязательных комитетов наблюдательного совета. Поэтому наличие/отсутствие в законе указанной нормы не влечет за собой последствий, влияющих на решения наблюдательного совета ПАО даже при формировании его в минимальном составе.

Вместе с тем минимально необходимое количество независимых директоров в ПАО можно легко определить, произведя соответствующий расчет. В соответствии с частью 1 статьи 56 Закона об АО в ПАО в обязательном порядке создаются по крайней мере два комитета исключительно или преимущественно из независимых директоров, которые возглавляются ими. В результате, если исходить из того, что в ПАО создаются два комитета с минимальным количественным составом (по три члена), возглавляемые в силу здравого смысла разными независимыми директорами, можно сделать вывод, что минимально необходимое количество независимых директоров для ПАО без участия государства будет составлять два человека.

В заключение хочется отметить, что в современных условиях общая потребность в независимых директорах пока незначительна. По состоянию на 1 сентября 2017 года, по данным Государственной службы статистики Украины (ukrstat.gov.ua), общее количество ПАО на Украине составляет 2417 единиц, что на 813 меньше, чем год назад (на 1 сентября 2016 года), и тенденция их уменьшения продолжается.

НОВИЦКИЙ Владимир — начальник отдела управления корпоративными правами и имуществом ПАО «Центрэнерго», г. Киев