прапор_України

Генеральний партнер 2022 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Юридична практика № 35-36 (1236-1237) » Міна спрямованої дії

Міна спрямованої дії

Реалізація концепції конвертації боргу в капітал (debt-to-equity swap) у національній правовій системі можлива шляхом застосування норм щодо міни і спрямована на ефективне вирішення проблеми погашення боргів і виконання зобов’язань

Так звана конвертація боргу в капітал (debt­to­equity swap) — широко вживаний у світі правовий механізм, що застосовується в роботі з проблемними активами. У нашій країні цей механізм у класичному вигляді не застосовується з огляду на відсутність його правової регламентації, адже чинне законодавство містить виключно поодинокі посилання на нього без розкриття його суті. Проте, зважаючи на привабливість використання цього механізму, сторони боргових правовідносин шукають способи його застосування. Чи є такі пошуки вдалими і що стає на заваді застосуванню цієї концепції в класичному вигляді в українському законодавстві? Спробуємо розібратися.

 

Debt­to­equity swap у національному праві

Безпосередньо термін «конвертація» має іншомовне походження (від латинського сonverto — змінюю, перетворюю). Найбільш застосовуваний термін, що ідентифікує конвертацію боргу в капітал, є debt­to­equity swap, у якому swap у перекладі з англійської означає «поміняти місцями». Таким чином, за змістом конвертація є обміном, що в цивільному законодавстві за правовою природою близьке до такого правового інституту, як міна.

Для міни притаманною є наявність кількох активів, що підлягатимуть обміну. У випадку конвертації боргу в капітал такими активами є борг (право вимоги) та частка в статутному капіталі. Кожен із цих активів має свої процедури формування й особливості, які варті уваги та є темою багатьох дискусій у професійних колах, але на деяких моментах хотілося б зупинитися.

Під час застосування конвертації боргу в капітал всі процеси взаємопов’язані, і це є однією з ознак класичної конвертації боргу в капітал. Так, передумовою для здійснення конвертації є наявність зобов’язання (боргу), яке не може бути припинено звичайним шляхом виконання (стаття 599 Цивільного кодексу (ЦК) України). Саме цей факт спонукає сторони шукати інші взаємовигідні способи припинення зобов’язання і, як варіант, дійти згоди щодо здійснення конвертації. В окремих випадках необхідність у формуванні частки для здійснення конвертації може бути відсутня, наприклад, якщо частка перебуває у власності самого боржника відповідно до статті 25 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (Закон). Але в більшості випадків формування частки як активу для конвертації відбуватиметься шляхом збільшення статутного капіталу товариства за рахунок додаткових вкладів і, відповідно, підставою для її формування буде домовленість сторін про здійснення конвертації боргу в капітал.

Збільшення статутного капіталу за рахунок додаткових вкладів має здійснюватися з урахуванням норм глави 3 Закону. Водночас слід враховувати ще одну особливість класичної конвертації боргу в капітал. Зважаючи на те, що має відбутися саме обмін боргу (права вимоги) на частку, внесення вкладу до статутного капіталу товариства має бути передбачено виключно в негрошовій формі (частина 1 статті 13, частина 4 статті 18 Закону, стаття 190 ЦК України). Також, незважаючи на те що укладання договору про внесення додаткового вкладу не є обов’язковим (частина 7 статті 18 Закону), для цілей конвертації боргу в капітал варто його укласти, адже це дає змогу сторонам самостійно врегулювати процес конвертації.

Внесення права вимоги як вкладу до статутного капіталу товариства здійснюється шляхом відступлення права вимоги (статті 512–519 ЦК України). На цьому етапі слід звернути увагу на підставу виникнення зобов’язання (боргу), адже чинне законодавство та судова практика містять певні умови стосовно відступлення права вимоги за окремими зобов’язаннями. Як приклад наведу деякі з них, зокрема:

— вимога про те, що форма правочину щодо відступлення має відповідати формі правочину, права за яким відступаються (стаття 513 ЦК України);

— вимога щодо суб’єктного складу сторін під час відступлення прав за кредитними договорами (постанова Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 465/646/11, постанова Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 461/2900/11 тощо).

У результаті конвертації боргу в капітал кожна зі сторін очікує настання певних наслідків: кредитор — отримання частки в статутному капіталі, а боржник — припинення боргового зобов’язання перед кредитором. І кредитор, у принципі, досягає своєї мети у вигляді набуття частки. А от для боржника не все так стається, як гадається.

 

Ризик для боржника

Унаслідок відступлення боржнику права вимоги до нього відбувається поєднання боржника і кредитора в одній особі (особі боржника) і, керуючись статтею 606 ЦК України та частиною 2 статті 204 Господарського кодексу (ГК) України, боржник, що очікувано, сподівається на припинення відповідного зобов’язання. Проте під час застосування статті 606 ЦК України слід враховувати правову позиція судів касаційної інстанції, яка зводиться до такого: «Відповідно до статті 606 ЦК України зобов’язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі. Зазначена підстава припинення цивільно­правового зобов’язання відноситься до групи підстав, що не належать до правочинів і не залежать від волі сторін.

Поєднання (збіг) боржника і кредитора в одній особі має місце в разі, коли до сторони, яка є боржником, переходить відповідно до будь­якої зазначеної в законі підстави зобов’язання іншої особи, за якими ця особа є кредитором щодо боржника і навпаки. Поєднання боржника і кредитора в одній особі може відбуватись для юридичних осіб — під час реорганізації шляхом злиття або приєднання юридичних осіб, пов’язаних між собою взаємним зобов’язанням; для фізичних осіб — під час спадкового правонаступництва в разі переходу майна кредитора до боржника і навпаки. Отже, за такого поєднання боржника і кредитора (двох суб’єктів) один із цих суб’єктів правовідносин повинен зникнути, у зв’язку із цим і припиняється зобов’язання» (постанови Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі № 6­43цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 3­107гс16; постанови Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі № 334/10417/14­ц, від 14 листопада 2018 року у справі № 461/13458/14­ц, від 3 квітня 2019 року у справі № 757/31762/14, від 20 грудня 2019 року у справі № 501/1268/17, від 24 червня 2020 року у справі № 640/18592/15 тощо).

Наявність такої правової позиції викликає багато питань, проте її слід враховувати, що призводить до існування правових ризиків оспорювання факту припинення зобов’язання в такий спосіб під час конвертації боргу в капітал і, зважаючи на певну сталість такої практики, зазначені ризики є суттєвими.

Саме існування цих ризиків, а також відсутність у законодавстві України окремого регулювання процедури конвертації боргу в капітал призводить до того, що такий механізм у класичному його розумінні в Україні не використовується.

 

Способи застосування

Водночас зручність та ефективність конвертації боргу в капітал у роботі з проблемними активами змушують сторони до пошуку альтернативних способів досягненння наслідків застосування цього інституту. Одним із найбільш поширених є застосування зарахування зустрічних однорідних вимог. Проте, на мою думку, цей спосіб не є юридично «чистим», адже для його застосування зобов’язання щодо внесення вкладу створюється штучно для забезпечення в майбутньому зарахування зустрічних однорідних вимог. Із цією метою внесення вкладу до статутного капіталу товариства передбачається в грошовій формі, та згодом вимоги кредитора за борговим зобов’язанням зараховуються із зустрічними однорідними вимогами за зобов’язанням щодо внесення вкладу до статутного капіталу боржника. Отже, фактично зазначені правочини спрямовуються не на реальне настання правових наслідків, обумовлених ними, а саме на придбання частки за гроші, що може призвести до формування негативної судової практики з цього приводу.

Також бувають випадки застосування новації як альтернативного способу досягнення наслідків класичної конвертації боргу в капітал. Проте, на мій погляд, застосування новації в цьому випадку не відповідає визначеній у статті 604 ЦК України та частині 1 статті 204 ГК України суті новації як правового інституту і є хибним.

 

Єдиний шлях

Отже, як видно з наведеного аналізу, єдиним механізмом реалізації концепції конвертації боргу в капітал, який відповідає її правовій природі та основним принципам тлумачення правових норм, є міна з припиненням зобов’язання боржника внаслідок поєднання боржника і кредитора в особі боржника. На сьогодні відсутні безризикові способи реалізації класичної конвертації боргу в капітал або досягнення наслідків, подібних до наслідків конвертації, зважаючи на судову практику щодо застосування статті 606 ЦК України та недосконалість альтернативних способів. Тому для вирішення вказаного питання необхідно здійснити регламентацію процесу конвертації боргу в капітал на законодавчому рівні та переглянути відповідну судову практику.

 

СЕРГЕЄВА Оксана — правознавець банківської та суміжних галузей права, м. Київ

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

tg-10
4_TaxForce600_90
covid
На-сайт_балы_600х90
На-сайт1_600x90
top50_2020_600x90
ULF_0002
Vacancies_600x90_ua

Інші новини

PRAVO.UA