В последние годы Украина выступала стороной в нескольких международных инвестиционных спорах в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД). Международные судебные и арбитражные органы, в том числе арбитражные трибуналы ИКСИД при разрешении споров с участием государств довольно часто применяют международно-правовые обычаи. Как известно, международно-правовой обычай — это сложившееся в практике неписаное правило поведения, за которым субъекты международного права признают юридически обязательную силу (Лукашук И.И. Механизм международно-правового регулирования. — Киев. — 1980. — С. 77).

В формировании обычая выделяются два элемента: объективный — совпадающая практика государств и субъективный — признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris sive necessitatis). Обычай отличается от других источников международного права (международного договора, юридически обязательного решения международной организации) по способу создания и форме существования норм. С особенностями создания и существования обычая связаны немалые трудности в его доказательстве и применении. Цель данной статьи — обратить внимание юридической общественности на необходимость более серьезного отношения Украины к международно-правовым обычаям как части своих международно-правовых обязательств, в том числе при рассмотрении международных инвестиционных споров с участием государства.

Международно-правовой обычай следует отличать от международных торговых обычаев, применяемых хозяйственным судом согласно статье 4 Хозяйственного процессуального кодекса Украины при отсутствии законодательства, регулирующего спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности. Международный торговый обычай, как правило, не имеет межгосударственного характера, формируется в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций (например, правила ИНКОТЕРМС), и не является предметом настоящей статьи.

Международно-правовой обычай следует отличать и от «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями», наряду с обычаем, упоминаемым в статье 38 Статута Международного суда ООН. В правовой теории считается, что общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах и имеют в значительной степени технико-юридический характер. Например, правила lex specialis derogat generali — специальный закон/договор имеет приоритет над общим, lex posterior derogat priori — последующий закон/договор имеет приоритет над предыдущим, закон/договор обратной силы не имеет, другие. Так, профессор К. Шреер, известный комментатор Конвенции ИКСИД (Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 года — Конвенция, Конвенция ИКСИД, Вашингтонская конвенция), пишет: «Общие принципы права являются важным источником международного права также в делах ИКСИД. Обычно они меньше охватывают вопросы политического и более технического характера, чем нормы обычного международного права» (Сh.Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary. — Cambridge — 2001 — p. 614).

Следует заметить, что четкое разграничение международно-правового обычая и общих принципов права не всегда проводится как в теории, так и в практике международных судебных и арбитражных органов. Например, принцип pacta sunt servanda, принцип добросовестности (good faith), эстоппель относят как к общим принципам права, так и к международно-правовым обычаям. Есть основания полагать, что эти принципы существуют в обоих качествах, будучи одновременно и принципами основных систем внутригосударственного права, и нормами международного права.

Международно-правовой обычай является частью применимого права при рассмотрении инвестиционных споров между иностранным инвестором и принимающим государством в рамках ИКСИД. Согласно статье 42(1) Вашингтонской конвенции, к которой Украина присоединилась в 2000 году, арбитражный трибунал рассматривает спор в соответствии с теми нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. Если же такое соглашение сторон отсутствует, что на практике бывает довольно часто, трибунал должен применить право Договаривающегося Государства — стороны в споре (включая его коллизионные нормы), а также «такие нормы международного права, которые могут быть применимы». В Докладе исполнительных директоров Мирового банка о Конвенции ИКСИД подчеркивается, что «термин «международное право», как он используется в данном контексте, следует понимать в значении, данном ему статьей 38(1) Статута Международного суда ООН, принимая во внимание тот факт, что статья 38 была предназначена для применения к межгосударственным спорам» (§ 40). При этом в английском и испанском текстах Конвенции содержится термин «нормы международного права», а во французском тексте – «принципы международного права» (See Сh.Schreuer. The ICSID Convention: A Commentary. — Cambridge — 2001 — p. 608-609).

Статья 42(1) Конвенции четко указывает, что ни национальное право принимающего государства, ни нормы международного права не могут применяться трибуналами на исключительной основе. Трибунал должен применять и те и другие нормы в такой последовательности. В первую очередь применяются нормы внутреннего права. Нормы международного права следует применять, во-первых, в случае пробела в национальном праве и, во-вторых, при противоречии между соответствующей нормой внутригосударственного и международного права. Такой подход вполне устоялся в практике трибуналов ИКСИД, в их решениях неоднократно подчеркивалась дополняющая и корректирующая роль международного права по отношению к праву принимающего государства (например, решение об отмене в деле Klockner v. Cameroon (2 ICSID Reports, p. 122); решение об отмене в деле Amco v. Indonesia (1 ICSID Reports, p. 515); то же вновь представленное дело (1 ICSID Reports, p. 580); решение по делу Autopista Concessionada v. Venezuela (ARB/00/5 § 102). При этом признается приоритетность применения норм международного права над противоречащими им нормами внутригосударственного права (например, решения по делам Santa Elena v. Costa Rica (5 ICSID Reports, p. 170); Autopista Concessionada v. Venezuela (ARB/00/5 § 105).

В решении по делу Letco v. Liberia подчеркивалась «роль международного права как «регулятора» национальных систем права» (2 ICSID Reports, 358).

Применение трибуналами ИКСИД норм международных договоров гораздо менее проблематично, чем применение обычаев (хотя и в толковании, и применении договоров могут быть трудности). Это естественно, поскольку определенно выраженные нормы договоров в целом применять проще, чем неписаные нормы обычаев.

Ссылки на обычное международное право довольно часто встречаются в решениях трибуналов ИКСИД (в решении по делу AAP v. Sri Lanka упоминается «общее обычное международное право», «общие нормы и принципы международного права» (4 ICSID Reports, p. 257, 266). В решении по делу Fedax v. Venezuela также упоминаются «общие принципы международного права» (5 ICSID Reports, p. 206. Cм. также Ch. Schreuer. Op. cit., p. 612-613). Это касается обычаев, относящихся к национализации инвестиций и соответствующей компенсации, принципа защиты в случае отказа в правосудии (denial of justice), принципа международной ответственности государства и других. Интересную позицию относительно применения обычного международного права высказал трибунал в деле Generation Ukraine Inc. v. Ukraine (об этом деле «ЮП» информировала в № № 39 и 42 за 2003 год). Трибунал пришел к выводу, что хотя запрет экспроприации в двусторонних инвестиционных договорах является просто конвенционной кодификацией стандартов международного обычного права, он не имеет «общей юрисдикции над основаниями иска, которые основываются на обязательствах государств по обычному международному праву». Это заключение Трибунала детально не обосновывается и, видимо, опирается на его ранее сделанный вывод об ограниченной природе его юрисдикции в данном деле в соответствии со статьей VI (1) украинско-американского двустороннего инвестиционного договора, а именно относительно «заявленного нарушения какого-либо права, предоставленного или созданного этим Договором по отношению к инвестиции».

Следует отметить, что в трех первых делах ИКСИД с участием Украины (Joseph C. Lemire v. Ukraine (закончилось мировым соглашением) Generation Ukraine Inc. v. Ukraine (решение в пользу Украины) и Tokios Tokeles v. Ukraine (рассмотрение дела продолжается), в представлениях сторон затрагивались такие правила, которые нередко квалифицируются в качестве международно-правовых обычаев, как эстоппель, принцип добросовестности (good faith), правила относительно бремени доказывания (burden of proof), обычаи относительно определения национальности юридических лиц и подачи международных исков. При этом применение обычаев международного права вызывало определенные вопросы у юридических советников Украины (юридических фирм «Грищенко и партнеры» и «Проксен»). Например, имея полномочия на представление Украины в конкретном арбитражном споре в ИКСИД, вправе ли юридические советники высказывать в письменных или устных представлениях от имени Украины отношение к международно-правовому обычаю, по которому нет официальной позиции государства? Будет ли высказывание юридических советников об обычаях в конкретном арбитражном деле квалифицироваться как официальное отношение Украины к данному международно-правовому обычаю в целом? Если на первый вопрос ответ представляется утвердительным, то на второй — скорее отрицательным.

В соответствии с теорией соглашения (ее разделяет и автор статьи) при всей кажущейся стихийности формирования международно-правового обычая, в его основе лежит все то же соглашение субъектов, хотя подразумеваемое, а не явно выраженное, как в международном договоре. Это означает (есть и иная точка зрения), что обычай не автоматически обязывает государства, особенно новые независимые государства, возникшие после создания нормы обычая (с учетом особенностей правопреемства). Обычай может обязывать государство в результате его молчаливого или подразумеваемого согласия, то есть при отсутствии протеста. В этой связи возникает ряд вопросов практического характера применительно к Украине. Какой государственный орган и в какой фактической ситуации уполномочен выражать протест (или согласие) в отношении обычая; кому и в какой форме должен быть адресован такой протест (или согласие)? Что имеет приоритет в случае противоречия: норма международно-правового обычая, с одной стороны, или норма ратифицированного/не ратифицированного международного договора, законодательного или иного нормативного акта Украины, с другой стороны? Осуществляется ли на государственном уровне учет международно-правовых обычаев, юридически обязательных для Украины? Представляется, что юридически четких ответов на эти вопросы пока нет, международно-правовыми обычаями на Украине серьезно, на государственном уровне, не занимаются. В Конституции Украины (статья 9) и Законе о правопреемстве Украины 1991 года (статья 6) речь идет только о международных договорах, и не упоминаются международно-правовые обычаи. (Для сравнения: в РФ принято постановление Пленума Верховного суда РФ от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». В этом документе речь идет о применении российскими судами не только норм международных договоров, но и общепризнанных принципов и норм международного права, упоминаемых и в статье 15 Конституции РФ). Было бы желательно, чтобы отношение к международно-правовым обязательствам Украины в форме обычая стало более обстоятельным, а обсуждаемые в этой статье вопросы привлекли внимание Министерства юстиции и Министерства иностранных дел Украины. В частности, представляется необходимым серьезное аналитическое исследование международно-правовых обычаев как части международно-правовых обязательств Украины.