В одном из последних выпусков газеты «Юридическая практика» (№ 26 (496) от 26 июня 2007 года), посвященном международному коммерческому арбитражу, была опубликована статья старшего юрис­та юридической фирмы «Лавринович и Партнеры» Юрия Радзиевского на тему «Особенности арбитражного соглашения: роль арбитражного соглашения при заключении внешнеэкономических контрактов». Данная статья затронула много важных аспектов, которые необходимо учитывать при заключении арбитражной оговорки. Однако в части, касающейся вопроса подведомственности (арбитрабильности) споров международному коммерческому арбитражу, автор сослался на статью 77 Закона Украины «О международном частном праве» (Закон о МЧП) об исключительной подсудности дел судам Украины как на запрещающую рассмотрение споров международным коммерческим арбитражем.

Юрий Радзиевский утверждает, что в случае спора между резидентом Украины и иностранным субъектом «в соответствии с положениями статьи 77 Закона Украины «О международном частном праве» определяется, что споры относительно недвижимого имущества, находящегося на территории Украины, должны рассмат­риваться исключительно судами Украины». Я же не согласен с подобной точкой зрения и считаю целесообразным обосновать то, что статья 77 Закона о МЧП не регулирует и не затрагивает вопросы подведомственности споров международному коммерческому арбитражу.

К сожалению, вопрос о соотношении исключительной подсудности дел судам Украины и подведомственности споров международному коммерческому арбитражу не был детально рассмотрен в украинской юридической литературе. Кроме того, на данный момент не существует опубликованных судебных решений, демонстрирующих практику украинских судов в этой сфере. Это может быть обосновано сравнительно недавним (в 2005 году) принятием Закона о МЧП. Тем не менее на практике этот вопрос возникает довольно часто, но до сих пор не выработано однозначного решения данной проблемы. В связи с этим возникает необходимость исследовать этот вопрос в надежде на то, что тема статьи заинтересует читателей и повлечет за собой в будущем больше публикаций о влиянии исключительной подсудности дел судам Украины на подведомственность споров международному коммерческому арбитражу.

Для начала необходимо разъяснить правовую природу нормы об исключительной подсудности дел судам. В большинстве стран исключительная подсудность дел судам применяется при рассмотрении международных споров, если спорное правоотношение:

а) включает регистрацию или ликвидацию имущественных прав, которые подлежат государственной регистрации (например, недвижимое имущество и интеллектуальная собственность);

б) затрагивает первичные интересы третьих лиц или общественности в целом (процедура банкротства);

в) включает интервенцию административных органов (конкурентные отношения);

г) затрагивает такие функции государственных органов, как: фискальная, социальное обеспечение и другие экономические аспекты.

Причиной внедрения исключительной подсудности является защита юрисдикции национальных судов в тех случаях, когда споры затрагивают вопросы публичного порядка (public policy), специальных экономических и социальных интересов.

Несмотря на то что этот проблемный вопрос не был рассмотрен в украинской юридической литературе, российские и европейские ученые и практикующие юристы очень активно обсуждали его в юридических публикациях и комментариях. В связи с этим следует обратиться к опыту наших иностранных коллег. В первую очередь рассмотрим опыт стран Европейского Союза. Вопрос о соотношении исключительной подсудности дел судам и подведомственности споров арбитражу возник после 1968 года, когда страны ЕС подписали Брюссельскую конвенцию о вопросах юрисдикции и признании решений в сфере гражданских и хозяйственных правоотношений, которая была заменена Брюссельским регламентом в 2001 году.

Особенностью Регламента является то, что он включает статью 22 об исключительной подсудности. Данная статья по своему содержанию подобна статье 77 Закона Украины о МЧП. И, несмотря на то что Регламент прямо запрещает применение его к арбитражу (статья 1(d)), на практике статья 22 (ранее статья 16 Брюссельской конвенции) об исключительной юрисдикции очень часто применялась для определения подведомственности споров международному коммерческому арбит­ражу, что породило множество дискуссий относительно этого вопроса. В результате длительных обсуждений ведущие европейские эксперты, такие как Бернард Аудит и Питер Кайе, пришли к выводу, что вышеуказанная норма об исключительной юрисдикции не затрагивает вопросы о подведомственности споров арбитражу, потому что Регламент (ранее Конвенция), в частности статья 22, определяют юрисдикцию только национальных судов стран — участниц данного Регламента.

Говоря о российском опыте решения данного вопроса, необходимо отметить, что в 2002 году был принят новый Арбит­ражно-процессуальный кодекс Российской Федерации (АПК РФ). Статья 248 Кодекса включает норму об исключительной компетенции арбитражных судов Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц. В российской юридической практике конфликт о том, применяются ли нормы об исключительной подсудности к вопросам подведомственности споров арбитражу, возникал довольно часто до тех пор, пока он не был подробно изучен российскими учеными и практиками в сфере арбитража.

Ведущие российские ученые Кома­ров А.С., Муранов А.И., Карабельников Б.Р. и Жильцов А.Н. придерживаются мнения, что «статья 248 АПК РФ в принципе не должна рассматриваться как имеющая отношение к установлению круга неарбитрабильных споров, потому что относящийся к международному гражданскому процессу институт исключительной подсудности по общему правилу имеет целью установление подсудности соответствующих споров судам определенного государства с исключением подсудности судам иных государств и не предназначен для распределения полномочий на разрешение споров между государственными судами и третейским разбирательством». Вышеуказанные специалисты в области международного коммерческого арбитража обосновывают свой вывод правовой природой нормы об исключительной юрисдикции судов, а также тем фактом, что данная норма входит в раздел V АПК РФ, регламентирующий особенности арбитражного судопроизводства в Российской Федерации по делам с участием иностранных юридических лиц. Цель этого раздела — регламентировать вопросы конкуренции юрисдикционных норм различных правовых систем.

Дополнительным доказательством то­го, что исключительная подсудность не влияет на подведомственность споров арбитражу, является тот факт, что некоторые из спорных правоотношений, перечисленных в статье 248 АПК РФ, подведомственны арбитражу на основании норм специальных законов. Например, статья 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В соответствии с данной статьей допускается государственная регистрация прав на недвижимое имущество на основании решения третейского суда. Исходя из этого, можно сделать вывод, что российский законодатель не рассматривает компетенцию государственных судов в этой сфере как исключительную.

Кроме вышеуказанных стран, вопрос о соотношении исключительной подсудности и подведомственности споров арбитражу рассматривался также в других юрисдикциях. Большинство ученых и практиков сходятся во мнении, что исключительная подсудность прямо не влияет и не запрещает рассмотрение международных коммерческих споров арбитражем. Однако некоторые представители большинства считают, что существует подразумеваемая (implied) связь с подведомственностью. В связи с тем что нормы об исключительной подсудности всегда включают споры, являющиеся чувствительными (потенциально неарбитрабильными) к арбитражу, применяя аналогию, можно считать исключительную подсудность первым шагом к определению круга неарбитрабильных споров. Такое мнение имеет право на существование, особенно в странах, где национальное законодательство не содержит перечня неподведомственных арбитражу споров или механизма их определения.

Учитывая вышеуказанное, гипотетически возможно, что норма об исключительной подсудности споров национальным судам, включенная в международное частное право той или иной страны, включает также и неарбитрабильные споры. Однако для того, чтобы определить, является спор, включенный в норму об исключительной подсудности, арбитрабильным или нет, необходимо рассмот­реть его правовую природу. Если такой анализ продемонстрирует, что предмет спора включает элементы правоотношений, которые могут регулироваться при помощи принципа свободы договора и могут быть разрешены сторонами, то это свидетельствует о том, что такой предмет спора может рассматриваться в рамках арбит­ража. Например, несмотря на то что споры, связанные с регистрацией прав на интеллектуальную собственность, действительностью па­тентов и торговых марок, часто включены в норму об исключительной подсудности споров, это не означает, что все споры в сфере интеллектуальной собственности являются неарбитрабильными. Наоборот, на практике не возникает особых вопросов по поводу подведомственности арбитражу споров, возникающих из договорных отношений (например, из лицензионных соглашений).

Опыт разных стран отно­сительно соотношения ис­ключительной подсуднос­ти дел национальным судам и подведомственности спо­ров международному коммерческому арбитражу дает нам возможность прийти к следующему выводу: по общему правилу исключительная подсудность прямо не влияет на подведомственность споров арбитражу. Этот вывод будет полезен для определения украинского подхода к данному вопросу.

Перед тем как мы обратимся к детальному анализу статьи 77 Закона о МЧП, необходимо вспомнить о правовой природе нормы об исключительной подсудности. В рамках данной статьи уже указывалось, что исключительная подсудность используется для защиты юрисдикции национальных судов в тех случаях, когда споры затрагивают вопросы публичного порядка, специальных экономических и социальных интересов. Кроме того, необходимо различать правовую природу подведомственности и подсудности споров. Это поможет нам доказать, что исключительная подсудность дел национальным судам не влияет на подведомственность споров международному коммерческому арбитражу.

С этой целью необходимо обратиться к разъяснению Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах подведомственности и подсудности дел хозяйственным судам» № 02-5/62 от 8 февраля 1996 года. Данное разъяснение подчеркивает разницу между двумя понятиями. Под подведомственностью понимается установленная законом совокупность полномочий хозяйственных судов относительно рассмотрения дел, отнесенных к их компетенции. Соответственно подсудностью называется разделение компетенции относительно рассмотрения дел отдельными хозяйственными судами.

Подводя итог, можно отметить, что подведомственность отображает, что может рассматриваться судами, а подсудность отображает, кто должен рассматривать споры. Соответственно статья 77 Закона о МЧП, определяющая исключительную подсудность дел судам Украины, может трактоваться не иначе, как определяющая национальный суд, уполномоченный рассматривать спор, если правоотношение имеет международный характер. Этот вывод можно считать одним из аргументов того, что исключительная подсудность не влияет на подведомственность споров арбитражу.

Следующим аргументом является тот факт, что Закон о МЧП не регулирует вопросы, связанные с подведомственностью. Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже» (Закон о МКА) является базисным законом, регулирующим международный коммерческий арбитраж на Украине. Данный Закон был принят на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ (ЮНСИТ­РАЛ — Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли) и, следовательно, является эффективным средством регулирования вопросов в сфере международного коммерческого арбитража. Несмотря на то что Закон о МКА не содержит перечня неарбитрабильных споров, в пункте 4 статьи 1 закреплена норма о том, что «данный Закон не затрагивает действие какого-либо другого закона Украины, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с другими положениями, чем закреплены в этом Законе». Следовательно, норма о том, что тот или иной спор не может быть передан на рассмотрение арбитражу, должна быть четко и однозначно выражена в законе, а не в другом нормативно-правовом акте, имеющем меньшую юридическую силу.

Учитывая вышеуказанное, проанализируем, применяется ли Закон о МЧП к вопросу подведомственности споров арбитражу. Этот Закон регламентирует вопросы, возникающие в сфере гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. В частности, данный Закон закрепляет: процедуру определения применимого права; процессуальную право- и дееспособность иностранцев, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц; подсудность судам Украины споров с иностранным элементом; порядок исполнения судебных поручений и порядок признания и исполнения на Украине решений иностранных судов. Детальный анализ данного Закона показывает, что он не содержит прямых или непрямых запретов на передачу споров в арбитраж. Следовательно, на основании пункта 4 статьи 1 Закона о МКА можно сделать вывод о том, что статья 77 Закона о МЧП об исключительной подсудности не затрагивает вопросы подведомственности международных коммерческих споров арбитражу.

Кроме того, существует еще один аргумент, подтверждающий то, что статья 77 не применяется к арбитражу. После принятия Закона о МЧП Верховный Суд Украины вынес определение от 29 июня 2006 года, в котором подчеркивается, что подведомственность споров третейскому суду, включая международный коммерческий арбитраж, определяется статьей 12 Хозяйственного процессуального кодекса Украины (ХПК). Статья 12 ХПК устанавливает, что все споры, подведомственные хозяйственным судам Украины, могут передаваться на рассмотрение третейского суда, кроме споров о признании недействительными актов, а также споров, возникающих при заключении, изменении, расторжении и исполнении хозяйственных договоров, связанных с удовлетворением государственных нужд.

Необходимо отметить, что Закон Украины «О третейских судах» в статье 6 в дополнение к вышеуказанным неарбитрабильным спорам включает перечень споров, не подведомственных третейскому суду. Однако данный перечень не может применяться к международному коммерческому арбитражу, так как Закон Украины «О третейских судах» в статье 1 прямо говорит о том, что этот Закон не применяется к международному коммерческому арбитражу.

Учитывая все вышеуказанные аргументы, можно сделать вывод, что статья 77 Закона о МЧП об исключительной подсудности не должна применяться для определения подведомственности споров арбитражу. Учитывая опыт других стран, необходимо отметить, что в ситуациях, когда национальное законодательство не содержит четкого перечня споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение международного коммерческого арбитража (например, украинское), необходимо обращаться к специальным законам в той или иной сфере. Например, если взять споры с недвижимостью, то анализ Гражданского кодекса Украины, Закона Украины «О собственности», Земельного кодекса Украины указывает на то, что споры, связанные с недвижимостью, могут рассмат­риваться арбитражем, кроме земельных споров, несмотря на то что споры, предметом которых является недвижимость, включены в норму об исключительной подсудности национальным судам.

Для урегулирования проблемного вопроса о влиянии статьи 77 Закона о МЧП на подведомственность споров международному коммерческому арбитражу желательно, чтобы Верховный Суд Украины или Высший хозяйственный суд Украины приняли разъяснение, или Верховный Совет Украины внес изменения в Закон о МКА, включив в него перечень споров, не подведомственных арбитражу.

ПЕТРОВ Ярослав — LL.M., юрист Киев­с­кого офиса «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед», г. Киев