Курс на дерегуляцию сферы бизнеса в 2015 году, провозглашенный властью, охватил значительный объем законодательства, начиная от очередной волны перемен в сфере государственной регистрации субъектов хозяйствования и заканчивая запретом на проверки контролирующими органами. Но если углубиться в смысл таких нововведений, становится понятно, что вроде бы и неплохие идеи на практике не воплощаются. Зато субъекты хозяйствования не освобождаются от соблюдения бюрократического механизма получения разрешительной документации, а юристы каждый раз открывают для себя поле для деятельности, название которому — неурегулированность, или же законодательный пробел. И если в отношении нового законодательства такую ситуацию можно попытаться оправдать, то наличие законодательных пробелов с почти десятилетней историей вызывает лишь недоумение и обеспокоенность.

Необходимость согласования

Один из примеров законодательной неопределенности — процедура согласования Министерством здравоохранения Украины текста рекламы специальных пищевых продуктов, о которой будет идти речь ниже.

Часть 1 статьи 39 Закона Украины «О безопасности и качестве пищевых продуктов» № 771/97-ВР (Закон № 771/97-ВР) содержит норму о запрете рекламы пищевых продуктов для специального диетического потребления, функциональных пищевых продуктов и диетических добавок без предварительного согласования ее текста с центральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения. Указанная норма существует с момента принятия Закона Украины «О безопасности и качестве пищевых продуктов», который в первой редакции назывался «О качестве и безопасности пищевых продуктов и продовольственного сырья» (от 23 декабря 1997 года № 771/97-ВР).

Часть 2 статьи 39 Закона № 771/97-ВР конкретизирует требования относительно такой рекламы и подчеркивает, что запрещаются в рекламе пищевых продуктов для специального диетического потребления, функциональных пищевых продуктов и диетических добавок использовать:

— высказывания относительно возможного лечебного действия, утоления боли;

— письма благодарности, признания, советы, если они связаны с лечением или облегчением условий хода заболеваний, а также ссылки на такую информацию;

— высказывания, которые вызывают или способствуют возникновению ощущения негативного психологического состояния.

Согласно части 9 статьи 21 Закона Украины «О рекламе» от 3 июля 1996 года № 270/96-ВР (Закон № 270/96-ВР), в рекламе товаров и методов, не относящихся к лекарственным средствам, медицинских изделий, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации, а также в рекламе пищевых продуктов для специального диетического потребления, функциональных пищевых продуктов и диетических добавок запрещается ссылаться на то, что они имеют лечебные свойства. В части 2 статьи 8 Закона № 270/96-ВР подчеркивается, что распространители рекламы не могут распространять рекламу, если в соответствии с законодательством виды деятельности или рекламируемые товары подлежат обязательной сертификации или их производство или реализация требуют наличия соответствующих разрешения, лицензии, а рекламодатель не предоставил распространителю рекламы копии сертификата, разрешения, лицензии, засвидетельствованных в установленном порядке.

На практике при заключении договора о предоставлении рекламных услуг специальных пищевых продуктов распространитель рекламы, который хочет застраховать себя от вероятных претензий контролирующих органов, требует от рекламодателя заверенную копию решения Минздрава Украины относительно согласования текста рекламы.

Отсутствие порядка

Центральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения, согласно приказу Президента Украины «О Положении о Министерстве здравоохранения Украины» от 13 апреля 2011 года № 467/2011 является Министерство здравоохранения Украины, основная задача которого — формирование и обеспечение реализации государственной политики в сфере здравоохранения. Минздрав Украины наделен полномочиями согласования текста маркировки и этикетирования пищевых продуктов, предназначенных для специального диетического употребления, функциональных пищевых продуктов и диетических добавок, однако вопрос осуществления контроля за соблюдением законодательства о рекламе не относится к полномочиям профильного министерства.

Конечно, с юридической точки зрения, эта ситуация не является коллизионной, ведь закон по иерархии нормативно-правовых актов стоит на высшем уровне, и его положение не может оставаться без внимания, но на сегодня в действующем законодательстве отсутствует порядок и сроки согласования (или отказа в согласовании) текста рекламы специальных пищевых продуктов, не определен перечень документов, необходимых для согласования, и, что самое главное, не определены критерии, по которым уполномоченный орган принимает решение о согласовании или отказе в согласовании текста рекламы специальных пищевых продуктов и которые послужат основой рекламодателю для обрисовки объекта рекламы.

По данным Единого государственного портала административных услуг (http://poslugy.gov.ua/), определен вид административной услуги — «Согласование текста рекламы пищевых продуктов для специального диетического потребления, функциональных пищевых продуктов и диетических добавок», по которым Минздрав Украины является субъектом предоставления указанной услуги, а ее результатом — «решение о согласовании текста рекламы пищевого продукта специального диетического потребления, функционального пищевого продукта, диетической добавки или письмо с обоснованием причин отказа в таком согласовании», но сроки предоставления государственной услуги и перечень необходимых документов для ее предоставления не установлены. Подобный подход к стандартам предоставления административных услуг нивелирует такие принципы, как равенство перед законом, открытость и прозрачность, оперативность и своевременность, доступность информации и рациональная минимизация количества документов и процедурных действий, необходимых для предоставления административной услуги, доступность и удобство для субъектов обращения, на чем, в частности, базируется государственная политика в сфере предоставления административных услуг, определенных статьей 4 Закона Украины «Об административных услугах» от 6 сентября 2012 года № 5203-VI.

Минздрав Украины неоднократно, в том числе и в средствах массовой информации, подчеркивал необходимость согласования текста рекламы и предостерегал субъектов хозяйствования воздерживаться от действий, нарушающих сферу оборота специальных продуктов питания. Однако для размещения рекламы специальных продуктов питания МОЗ Украины все же необходимо подать заявление в произвольной форме, в которой должен быть указан полный текст рекламы, а также то, что продукт соответствует требованиям статьи 39 Закона Украины «О безопасности и качестве пищевых продуктов». К заявлению субъект, который желает получить соответствующую административную услугу, должен приложить копию заключения Государственной санитарно-эпидемиологической экспертизы и сертификат соответствия товара, который является предметом рекламы в системе УкрСЕПРО.

По собственным убеждением

Итак, как мы уже определились, единого подхода к предоставлению административной услуги рекламодателям не раскрывают, и валидация соответствующим департаментом Министерства охраны здоровья Украины текста рекламы и пакета документов происходит по собственным убеждениям и пониманию «буквы закона». Так, в одном из случаев при получении согласования текста рекламы специалист заявил о необходимости предоставить документальное подтверждение всех текстовых позиций заявленной рекламы, будь то информация о научном составе или новизне научной разработки, физико-химическом составе, особенностях усваивания продукта организмом человека. Однако даже на веб-сайте Минздрава Украины (http://www.moz.gov.ua/ua/portal/pre_20131008_1.html) четко указано, что «согласованный Минздравом Украины текст рекламы может быть использован для рекламирования указанной продукции при соблюдении законодательства о безопасности и качестве пищевых продуктов и о рекламе», о подтверждении других показателей продукта речь не идет. Понятно, что ссылка на статью 19 Конституции Украины, в соответствии с которой органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины), в такой ситуации станет началом конфликта, что приведет к срыву или изменению сроков рекламной кампании, а это нежелательно ни для юристов, ни тем более для их клиентов, которые решили соблюсти процедуру согласования рекламы. Поэтому приходится выбирать: предоставить дополнительно запрашиваемые документы или готовиться к защите прав клиента в суде.

Конечно, при отсутствии каких-либо методических указаний относительно содержания рекламы специальных продуктов питания Минздрав Украины ориентируется на общие требования к рекламе, указанные в Законе № 270/96-ВР, пытаясь найти «золотую середину» между интересами заявителя и требованиями закона. Понятно, что ситуация, когда функции контроля берет на себя орган, на который государством они не возложены, не является показателем развития правового государства.

Если проанализировать статистику получения согласования текста рекламы Минздравом Украины из открытых информационных источников, то картина получается следующая: в действительности за получением согласования текста рекламы ежегодно обращается не более 20 компаний, остальные субъекты хозяйствования или игнорируют требование закона, или же предоставляют распространителю рекламы решения, которые Минздрав Украины на самом деле не выдавал. Последствия таких «заигрываний» с законом можно увидеть на примере судебных решений.

Судебная практика

Так, постановлением Киевского апелляционного административного суда от 12 июня 2013 года по делу № 2а-8164/09/0670 оставлено без изменений постановление Житомирского окружного административного суда от 4 июня 2010 года, которым истцу (обществу с ограниченной ответственностью) было отказано в признании противоправным и отмене решения Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики Украины, которым наложен штраф за нарушение законодательства о рекламе. Как следует из материалов дела, истец разместил в газете рекламу специального пищевого продукта, в которой указаны лечебные свойства, не подтвержденные в установленном законом порядке. Указанное нарушение было зафиксировано уполномоченным органом по делам защиты прав потребителей, а в дальнейшем материалы были направлены к ответчику, после чего последним принято решение о наложении на истца штрафа в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы за нарушение законодательства о рекламе. Предоставляя правовую оценку установленным обстоятельствам дела, суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в иске, также указали на такой аргумент, как отсутствие согласованного Минздравом Украины текста рекламы.

Похожая ситуация прослеживается в постановлении Харьковского апелляционного хозяйственного суда от 5 марта 2012 года по делу № 18/2473/11, которым оставлено без изменений решение Хозяйственного суда Полтавской области от 31 октября 2011 года по делу по иску субъекта хозяйствования (физического лица — предпринимателя) к территориальному отделению Антимонопольного комитета Украины: разместив в газете неточные и неправдивые сведения о свойствах диетической добавки к рациону питания, субъект хозяйствования нарушил законодательство о защите от недобросовестной конкуренции в виде распространения информации, вводящей в заблуждение. За нарушение законодательства о защите экономической конкуренции на истца был наложен штраф. Отказывая в удовлетворении иска, суд принял во внимание также письмо Минздрава Украины, согласно которому текст рекламной информации о диетической добавке не был согласован.

Гармонизация

На основании изложенного выше можно сделать вывод, что согласование текста рекламы специальных продуктов питания Минздравом Украины является определенным превентивным, защитным средством против возможных претензий в будущем со стороны государственных органов, уполномоченных контролировать соблюдение законодательства в сфере защиты прав потребителей и в сфере защиты экономической конкуренции.

И в конце хотелось бы отметить, что в процессе гармонизации законодательства Украины с правом Европейского Союза в рамках Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС 20 сентября 2015 года вступит в силу новая редакция Закона Украины «О безопасности и качестве пищевых продуктов» («Об основных принципах и требованиях к безопасности и качестве пищевых продуктов»). Обновленный Закон характеризуется революционным подходом к обороту пищевых продуктов, в том числе специальных продуктов питания, и направлен на выработку более «жесткого» подхода именно к производству и импорту/экспорту пищевых продуктов, увеличение объема полномочий контролирующего органа, в частности, беспрепятственный доступ к мощностям производства продукта и отзыв разрешения на оборот продукта на общем рынке. Законом вводится понятие «референс-лаборатория» для исследования и государственного контроля качества продуктов, которые должны иметь сертификат аккредитации международного образца, но уменьшается количество административных услуг, на которые сегодня украинские пищевые производители и поставщики тратят много денег, времени и нервных клеток. Характеристика продукции или связанные с ней процессы или способы производства, терминология, обозначения, реклама, упаковка, маркировка или этикетирование, которые применяются к определенной продукции, должны соответствовать техническому регламенту, утвержденному решением Верховного Совета Украины, Кабинета Министров Украины, общими или отдельными решениями европейских законодательных органов: Европейской комиссии, Европейского совета, Европейского парламента, а в случае отсутствия технического регламента относительно определенного объекта регулирования, утвержденного решением Верховного Совета Украины или Кабинета Министров Украины, применяется при наличии технический регламент Европейского Союза. Законодателем исключена обязательность согласования текста рекламы специальных продуктов питания с центральным органом исполнительной власти по вопросам здравоохранения, закон призван повысить уровень личной ответственности оператора рынка пищевых продуктов перед потребителем. Законом лишь определено, что запрещается использовать для рекламы диетических добавок высказывания определенного содержания.

Таким образом, с сентября месяца этого года операторам рынка пищевых продуктов кроме собственного законодательства следует придерживаться и регламентов ЕС, в том числе о проведении рекламных кампаний пищевых продуктов и специальных продуктов питания.

 

ШКАРОВСКАЯ Ирина — помощник адвоката адвокатского объединения «Нацина Рачук», г. Киев,

ЖАР Диана — адвокат адвокатского объединения «Нацина Рачук», г. Киев,

РАЧУК Олег — адвокат, директор адвокатского объединения «Нацина Рачук», г. Киев