Споры, связанные со слияниями и поглощениями компаний, возникают на разных стадиях трансакций M & A, начиная от подписания письма о намерениях (letter of intent). В этой статье мы поговорим о спорах пост-M & A, т.е. возникающих уже после завершения сделок по слиянию и поглощению.

Споры без ограничений

Основным документом сделки M & A является договор купли-продажи акций. Продажа украинских бизнесов структурируется через зарубежные юрисдикции, так как зачастую корпоративными правами в украинских предприятиях владеют иностранные холдинги. При этом отчуждаются акции таких холдингов, а не украинских предприятий. Сделки M & A подчиняются иностранному праву (как правило, английскому) и содержат арбитражные оговорки. Так, решения арбитражей по спорам M & A не будут фактически исполняться на территории Украины, на них не распространяются ограничения, установленные пунк­тами 6.1 и 6.2 рекомендаций Высшего хозяйственного суда Украины «О практике применения законодательства при рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений» от 28 декабря 2007 года № 04-5/14, в том, что касается арбитрабельности корпоративных споров.

Можно выделить четыре группы самых распространенных споров пост-M & A, которые передаются в арбитраж.

К первой группе относятся споры, возникающие в связи с нарушением гарантий. Обычно гарантии в договоре отражают распределение рисков между сторонами. Они представляют собой односторонние и безу­словные обязательства продавца в отношении правоспособности, отсутствия споров, корпоративных прав, долговой нагрузки, перечня активов, сотрудников. Договор может предусматривать исключения из таких гарантий. В случае нарушения гарантий стороны имеют право на компенсацию. Если будет установлено, что при заключении сделки сторона (как правило, покупатель) руководствовалась гарантиями другой стороны и разумно полагалась на них, сделка может быть расторгнута с последующей реституцией. Стоит ли говорить о серьезности последствий реституции по многомиллионным трансакциям M & A?

Споры этой категории часто возникают из-за конфликтующих ожиданий сторон. Значительная часть договоров, связанных с трансакциями M & A, содержат много шаблонных норм и не учитывают специфических интересов сторон. Предположим, договор включает гарантию общего характера продавца о том, что имущество передается в рабочем состоянии с учетом нормального износа. Будет ли распространяться эта гарантия, допустим, на трещины в стенах здания, образовавшиеся в результате оседания грунта? Если договор не содержит иных специальных норм на этот счет, появление трещин будет означать, что имущество находится в ненадлежащем состоянии, а продавец должен будет компенсировать покупателю убытки. Если же покупатель знал о возможности наступления таких рисков, это обсуждалось в ходе переговоров, и поэтому даже была уменьшена цена, продавец ожидает, что гарантия на них распространяться не будет. К сожалению, если соглашение не было отражено документально, продавцу будет сложно отстоять свою позицию.

Недочеты под микроскопом

Ко второй группе можно отнести споры, возникающие как следствие небрежности в составлении заключений должной проверки (due diligence). Встречаются конфликты между обязанностью продавца раскрыть всю информацию о каких-либо существенных проблемах отчуждаемого бизнеса и обязанностью покупателя провести due diligence. Согласно общему правилу, стороны должны подготовить перечень всех известных проблем и долгов компании (list of liabilities), а продавец должен предоставить гарантию, что он будет отвечать по всем обязательствам, кроме тех, которые были включены в перечень. В то же время продавец может попытаться уйти от ответственности по обязательствам, не включенным в перечень, аргументируя свою позицию тем, что он действовал добросовестно — задолженности он не скрывал, а то, что покупатель сам не внес информацию о долгах в перечень, свидетельствует о его небрежности при проведении due diligence.

В следующую группу входят споры относительно расчета заключительного баланса и эрн-аутов (earn-outs).

При расчете заключительного баланса часто возникают проблемы, связанные с несоответствием общепринятых принципов бухгалтерского учета (GAAP) (ГААП), используемых в различных странах. К сожалению, не существует единого документа, в котором были бы сформулированы эти принципы; они могут отличаться даже в пределах одной юрисдикции, не говоря уже о различиях в разных странах. Более того, отчетности некоторых компаний могут быть не в полном соответствии с ГААП своей страны. В результате, и особенно при трансакциях, в которых задействованы компании из разных юрисдикций, возникает несовпадение представлений покупателя и продавца об окончательной стоимости компании. Это, в свою очередь, приводит к спорам. Если покупатель считает, что его права были нарушены, он может требовать корректировки покупной цены или выплаты компенсации.

Еще одним поводом для возникновения споров пост-M & A может выступить расчет эрн-аутов. Эрн-аут — это специфический способ покупки компании, который служит, по сути, гарантией интересов покупателя, связанных с будущей стоимостью компании. Так, покупатель уплачивает определенную сумму в момент покупки и соглашается внести дополнительные платежи при условии, что EBITDA компании достигнет определенного уровня. Соответственно, цена компании будет зависеть от ее будущей выручки.

Проблемы и, впоследствии, споры возникают из-за того, что компания и показатели ее выручки могут сильно измениться с начала трансакции и до окончания срока эрн-аута. Эти изменения трудно предвидеть, так как у компании могут поменяться цели, структура; покупатель может заполучить дополнительные активы и объединить их с приобретенным бизнесом. Кроме того, покупатель может недобросовестно рассчитать уровень доходов компании, например, изменить политику компании по признанию дохода, чтобы избежать выплаты эрн-аутов.

Трансакции идут на обман

К четвертой группе относятся споры, возникающие в результате нарушения соглашений по неконкуренции. При трансакциях M & A стороны часто подписывают соглашения о неконкуренции. Это означает, что продавец обязывается в течение определенного промежутка времени не быть вовлеченным, не участвовать, не инвестировать в любой бизнес конкурентов компании или ее филиалов. Эти соглашения, которые носят в значительной степени односторонний характер, часто нарушаются, что, соответственно, приводит к спорам.

Еще одна категория споров, которые возникают из сделок M & А, — это споры по трансакционному мошенничеству. Такие споры должны рассматриваться в судах, а не в арбитражах. Претензии по этой категории дел предполагают, что продавец намеренно ввел в заблуждение покупателя, в результате чего тот заплатил завышенную цену. Хотя иногда такие случаи действительно могут иметь место. Часто покупатели используют претензии по трансакционному мошенничеству недобросовестно. Так, если продавец инициировал или собирается инициировать арбитражный процесс против покупателя, последний заявляет претензии по трансакционному мошенничеству, угрожая начать судебный процесс и пытаясь обойти арбитраж.

Напоследок следует отметить, что в некоторых случаях арбитражные разбирательства после завершения сделок М & А используются исключительно как инструмент дальнейшего торга за цену. И если действительным намерением покупателя, к примеру, является уменьшение цены, с высокой степенью вероятности спор будет исчерпан, если цена сделки будет скорректирована.

КОДУНОВ Максим — советник МЮФ Integrites, г. Киев,

ЦВЕНГРОШ Марта — юрист МЮФ Integrites, г. Киев