«Согласие есть продукт при полном непротивлении сторон»

Монтер Мечников

Сделки, связанные со слиянием и поглощением, уже давно не являются чем-то новым для украинского бизнеса. По сравнению со многими зарубежными странами, украинский рынок M & A является довольно молодым и находится в стадии своего развития.

Успех сделки M & A во многом зависит от результата договоренностей сторон, а точнее, от того, как быстро стороны смогут достичь взаимного согласия относительно существенных условий сделки. С этой целью зарубежный опыт в сфере M & A создал целый юридический инструментарий. Одним из таких инструментов являются сделки с участием эскроу-агента (Эскроу).

Зачастую основной проблемой сделок M & A является отсутствие четко регламентированной процедуры их совершения, а именно: отсутствие договоренности сторон относительно того, когда покупатель получает «товар», а продавец — деньги. Исходя из этого, главной целью Эскроу является обеспечение сторон прозрачным механизмом реализации сделки, гарантирующим добросовестное выполнение ее условий обеими сторонами.

Доверие решает сделку

Отличительная черта Эскроу — ответственность эскроу-агента перед всеми участниками сделки сразу. Соответствен­но, Эскроу является гарантией безопасности сделки M & A как для покупателя, так и для продавца. В случае применения механизма Эскроу, соответствующее условие отображается в основном обязательстве сделки M & A и является одним из его существенных условий.

Алгоритм Эскроу выглядит следующим образом.

Стороны договора купли-продажи акций заключают договор эскроу с эскроу-агентом. Как правило, договор эскроу — трехсторонний договор, который заключается одновременно с основным обязательством.

Покупатель перечисляет на банковский счет эскроу-агента (счет эскроу) цену сделки. Счет эскроу — специальный банковский счет, открываемый эскроу-агентом на свое имя для хранения денежных средств, перечисляемых покупателем. Эскроу-агент не может каким-либо образом использовать денежные средства, находящиеся на таком счету, кроме как для перечисления их продавцу или возврата покупателю.

Продавец передает эскроу-агенту документы, подлежащие передаче по основному обязательству (инструмент о передаче акций, корпоративную документацию относительно компании, акции которой являются предметом договора купли-продажи и т.п.).

Эскроу-агент проверяет переданные ему документы на соответствие требованиям договора купли-продажи акций. Если документы соответствуют таким требованиям, эскроу-агент передает их покупателю и одновременно перечисляет цену сделки продавцу. Если документы не соответствуют таким требованиям, возвращает их продавцу, а денежные средства, составляющие цену сделки, возвращаются покупателю. В таком случае сделка прекращается. Как вариант, если это не противоречит договору эскроу и основному обязательству, эскроу-агент может предоставить продавцу время для приведения документов в соответствие с требованиями договора купли-продажи акций, после чего все происходит по указанной схеме.

В зависимости от конкретной ситуации и намерений сторон эскроу-агентов может быть два и более, документы могут передаваться на хранение в банковскую ячейку, открытую эскроу-агентом (агентами), денежные средства могут перечисляться частями и аккумулироваться на счету эскроу либо немедленно перечисляться эскроу-агентом продавцу (вне зависимости от передачи документов продавцом агенту) и т.п. Кроме того, эскроу-агент также может осуществлять административную функцию в отношении компании или имущества, являющегося предметом (целью) сделки M & A и переданного ему на хранение.

Например, стороны сделки часто назначают эскроу-агента единоличным директором компании, акции которой переданы на хранение эскроу-агенту. Такое назначение является своего рода гарантией того, что с начала и до завершения сделки деятельность такой компании будет осуществляться надлежащим образом, целевое имущество сделки M & A не будет продано (передано) третьим лицам, компания не станет должником по каким-либо кредитным или другим обязательствам.

Несмотря на контрактное оформление, большую роль играет наличие доверительных отношений между участниками Эскроу (сторонами и эскроу-агентом), а также степень профессионализма эскроу-агента, поскольку стороны слишком многим рискуют, чтобы доверить выполнение функций эскроу-агента неизвестной, а иногда и сомнительной структуре.

Два закона за эскроу

Одним из главных факторов, влияющих на механизм Эскроу, как, впрочем, и на саму возможность их применения в процессе сделки, является законодательство, регламентирующее деятельность эскроу-агентов и устанавливающее требования к сделкам такого рода.

В начале года в Верховном Совете Украины было зарегистрировано два законопроекта, касающихся внедрения института номинальных банковских счетов, целью которых, по их сути, является создание на Украине института эскроу.

Согласно законопроектам, предлагается внести ряд изменений в Хозяйственный, Гражданский и Нало­говый кодексы, а также в законы об исполнительном производстве, банкротстве и регулировании рынков финансовых услуг.

Указанные законопроекты содержат следующие нововведения: (1) создание института номинальных банковских счетов (счетов эскроу), открываемых эскроу-агентами для аккумулирования и сбережения средств, перечисляемых одним из участников сделки, и последующего перечисления таких средств на банковский счет другого участника сделки (выгодоприобретателя); (2) перечисление денег выгодоприобретателю осуществляется на определенных условиях, которые должен выполнить выгодоприобретатель (например, передать эскроу-агенту пакет необходимых документов); (3) собственник счета имеет ограниченные права на распоряжение таким счетом; (4) в случае обращения взыскания на имущество собственника счета эскроу, средства, размещенные на таком счете, являются неприкосновенными; (5) предоставление услуг эскроу-агентами подлежит лицензированию; (6) предлагается предоставить право на осуществление эскроу-услуг юридическим лицам, предоставляющим консалтинговые, юридические, аудиторские услуги и не являющимся финансовыми учреждениями.

Таким образом, можно с уверенностью говорить о тенденциях, направленных на упрощение транзакционных процессов на территории Украины.

При этом не стоит забывать о втором важном факторе, влияющем на развитие на Украине рынка M & A и бизнеса в целом, — ментальном, выражающемся в доверии и продуктивном взаимодействии между представителями бизнеса и государственными органами. Лишь при взаимодействии двух вышеуказанных факторов — регуляторного и ментального — возможно нормальное развитие отечественного бизнеса.

ОЛЕЙНИК Павел — юрист АФ ENAGRDE, г. Киев

---

Международная практика

Было бы желание…

Требования к эскроу-агенту на Кипре — одни из самых простых: эскроу-агент должен быть компанией, зарегистрированной надлежащим образом, и иметь право на осуществление своей основной деятельности. Одни из самых «жестких» требований, предъявляемых к эскроу-агентам, содержатся в законодательстве США. Напри­мер, в соответствии с Законом об Эскроу (содержащемся в Финансовом Кодексе Кали­форнии) эскроу-агентом может быть физическое или юридическое лицо, обладающее стабильным финансовым положением, не менее чем пятью годами опыта в сфере Эскроу, отдельным офисом для ведения эскроу-бизнеса. И это не весь список требований. В то же время компании, осуществляющие свою деятельность в соответствии с требованиями законов о банках, трастовых, кредитных или страховых компаниях, а также юркомпании, не вовлеченные активно в эскроу-бизнес, могут предоставлять эскроу-услуги без лицензии.

На Украине рынок эскроу-услуг отсутствует как таковой. И причина — в отсутствии элементарного доверия участников процесса M & A к потенциальным эскроу-агентам, а также какой-либо практики использования подобных инструментов на территории Украины.

Так, при наличии желания и минимального воображения применить Эскроу можно и в отсутствие законодательной базы, оперируя лишь доступными инструментами (документарный аккредитив, оплата с отсрочкой, внесение денег в депозит нотариуса, банковские ячейки, привлечение авторитетных юридических компаний и т.п.). Ведь вне юрисдикции Украины представители украинского бизнеса являются активными участниками сделок с применением механизма Эскроу.

---

Мнение

Альтернативные хранители

Дмитрий КОРБУТ,
советник ЮФ «Саенко Харенко»

В украинском правовом поле такой юридичес­кий термин, как эскроу-агент отсутствует, тем не менее, чтобы обеспечить одновременное завершение сделки по слиянию и поглощению, стороны прибегают к альтернативным решениям, позволяющим использовать уполномоченных хранителей документов и денежных средств. Сторо­ны могут использовать договор безотзывного покрытого аккредитива или договоренность с торговцем ценными бумагами, который, являясь одновременно банком и хранителем ценных бумаг продавца, в рамках сделки купли-продажи обеспечивает одновременную передачу денежных средств и акций. Основ­ным недостатком данных инструментов является то, что роль хранителя денежных средств и документов по такому договору могут исполнять только банки, более того, участие торговца ценными бумагами возможно, только когда предметом сделки являются ценные бумаги.

Следует отметить, что в западной юридической практике эскроу-агентами очень часто являются юристы либо юридические фирмы, поскольку в этом случае условия эскроу-договора могут быть наиболее гибкими. На Украине в большинстве случаев это пока невозможно, хотя в сентябре с.г. были зарегистрированы два законопроекта с целью внедрения института номинальных банковских счетов, используя которые юрфирмы смогли бы принимать на свой счет на временное хранение денежные средства клиентов.