Тема трансграничной деятельности и ее регулирования — безгранична. Не­обходимо заострить внимание на том, как международное право, законодательство и практика Украины определяют пределы компетенции нашего государства в сфере лицензирования деятельности иностранных субъектов.

В этой статье будут рассмотрены различные режимы лицензирования, суще­ствующие на Украине, для двух видов трансграничной деятельности: строительства, морских и речных перевозок. На этих примерах будут очерчены пределы юрисдикции Украины в регулировании трансграничной деятельности иностранных субъектов.

И нашим, и вашим

Регулирование трансграничного оказания услуг связано с целым рядом проб­лем юрисдикции как на уровне национального законодательства, так и на уровне международного права. В частнос­ти, в практике международных отношений и применения международного права традиционно спорным является вопрос о том, насколько далеко за пределы своей территории государство может выйти в применении национального права. В случаях так называемой экстратерриториальности всегда существует потенциал для конфликта с правом других стран. Поэтому применение права одного государства на территории другого должно быть предусмотрено международным договором. В свете этих принципов необходимо толковать внутреннее законодательство Украины, которое определяет виды деятельности, подлежащие лицензированию, и порядок этого лицензирования.

Как известно, на Украине лицензирование тесно связано с личностью получателя, что осложняет решение вопроса о получении лицензии на определенный вид деятельности, осуществляемой иностранными лицами.

Территориальный принцип является принципом применения национального законодательства «по умолчанию» как в международном праве, так и в украинском законодательстве, соответственно, лицензированию подлежит деятельность, осуществляемая только на территории Украины.

Однако, учитывая, что в национальном законодательстве лицензирование является «личным» процессом, а лицо, осуществляющее деятельность, в данном случае является продуктом иностранного законодательства, мы сталкиваемся с проблемой регулирования такого иностранного лица. Сложившаяся на сегодняшний день практика свидетельствует, что иностранные юридические лица могут обращаться за лицензией, если они имеют надлежащим образом зарегистрированное постоянное представительство на Украине. Иными словами, государство требует создания юридической базы лица, осуществляющего деятельность на Украине.

На первый взгляд, Закон Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 1 июня 2000 года № 1775-III не предусматривает ограничений в отношении лицензирования иностранных лиц. Согласно статье 1 указанного Закона, субъекты хозяйствования — это зарегистрированные в установленном порядке юридические лица, независимо от их организационно-правовой формы. Согласно части 2 статьи 55 Хозяйственного кодекса Укра­ины, субъектами хозяйствования мо­гут быть юридические лица, осуществляю­щие хозяйственную деятельность и зарегистрирован­ные в установленном законом порядке.

Указанные общие нормы не уточняют, входят ли в перечень субъектов хозяйствования иностранные юридические лица. Этот вопрос регулируется на уровне разъяснений, административной и судебной практики.

Так, Государственная служба Украины по вопросам регуляторной политики и развития предпринимательства (Госком­предпринимательства) в своем письме от 8 августа 2002 года разъяснила, что иностранные компании могут обращаться за получением строительных лицензий, только зарегистрировав на Украине постоянное представительство. Такой же позиции придерживаются и суды (в частности, определение Севастопольского апелляционного хозяйственного суда от 30 мая 2011 года по иску Федерального государственного унитарного государственного предприятия «Государственный космический научно-производственный центр имени М.В. Хруничева» в лице филиала «Пансионат «Планета» к Министерству здравоохранения Украины).

Такая позиция Госкомпредприни­ма­тельства и судов является правильной как с формальной точки зрения, так и с точки зрения интересов государства.

С формальной точки зрения, можно сослаться на статью 29 Закона Украины «О международном частном праве», в которой говорится о том, что для иностранных юридических лиц на Украине установлен национальный режим деятельности, если иное прямо не установлено законом. По линейным перевозкам и строительству такой режим не установлен, что подтвердила Украина при вступлении в ВТО в своем Графике специфических обязательств в сфере услуг.

Кроме того, учитывая, что постоянное представительство подлежит регистрации и налогообложению на Украине (и на практике имеет меньше средств для налогового планирования и снижения налоговых обязательств), не имеет смысла находить различия между иностранными заявителями, которые создали на Украине дочернее предприятие, и теми, кто обращается за лицензией через постоянное представительство.

Таким образом, режим лицензирования на Украине требует сочетания двух факторов: (1) проведения деятельности на Украине и (2) наличия в нашем государстве регулируемой «базы» — будь то украинское юридическое лицо или зарегистрированное представительство иностранца. Далее эти факторы будут рассмотрены подробнее.

Вопрос представительства

Для строительной компании, заинтересованной, например, только в разовом проекте на территории Украины, создание представительства или дочернего предприятия нецелесообразно. Поэтому некоторые компании могут использовать определенную комбинацию договоров аренды оборудования, консультационных услуг и аренды персонала.

В международной практике аренда строительного оборудования как такового не рассматривается как создание постоянного представительства. Модельная конвенция по налоговым вопросам Орга­низации экономического сотрудничества и развития (Модельная конвенция ОЭСР) использует термин «permanent establishment», который имеет несколько иную семантическую нагрузку, чем русский термин «постоянное представительство». Ситуация осложняется, если оборудование передается в аренду с персоналом или если арендодатель сохраняет определенную меру оперативного контроля за оборудованием. Важным фактором в решении вопроса о том, существует ли постоянное представительство, является длительность нахождения оборудования на территории страны, где производятся работы.

В международной практике существует мнение, что предоставление оборудования с персоналом приближает компанию к установлению постоянного представительства в стране пребывания. Однако на Украине этот аргумент не работает, если аренда оборудования юридически отделена от аренды персонала, поскольку пункт 14.1.193 статьи 14 Налогового кодекса Украины не относит предоставление услуг персонала к факторам, ведущим к созданию постоянного представительства. Также указанная статья не относит к постоянному представительству строительное оборудование, которое одновременно является морским судном.

Таким образом, можно сделать вывод, что строительство, продолжающееся свыше определенного срока, всегда приводит к созданию постоянного представительства, однако не всегда подтверждается при более скрупулезном анализе правовой формы, в которой ведется строительство. Когда характер присутствия строительной компании свидетельствует о создании постоянного представительства на территории страны, такая деятельность становится лицензируемой.

Возникают сложности и с определением как лицензируемой деятельности, связанной с морскими перевозками. Как было сказано выше, в международном праве решающим является фактор территории, на которой проводится деятельность. Но как определить, будет ли такая деятельность считаться осуществляемой на территории Украины? Если перевозка осуществляется между пунктом за границей и пунктом на территории Украины, часть маршрута неизбежно будет в нашей стране. Можно ли в таком случае утверждать, что деятельность ведется на Украине? Практика государств демонстрирует, что при трансграничных перевозках лицензирование осуществляет государство перевозчика. Такой же точки зрения придерживается и наше государство: деятельность по трансграничным водным перевозкам не считается лицензируемой, поскольку не ведется на Украине. Такой вывод можно сделать, обратившись к фактору «базы» на Украине. В ситуации, когда у перевозчика отсутствует на Украине постоянное представительство, деятельность признается осуществляемой за пределами Украины и не подлежащей лицензированию.

СОРОЧИНСКИЙ Николай — к.ю.н., старший юрист ЮФ «АНК», г. Одесса