Среди участников фармацевтического рынка в последнее время довольно часто стала возникать мысль о необходимости ограничения физических лиц — предпринимателей (ФЛП) в открытии более двух аптек или аптечных пунктов, а также об обязательном соответствии ФЛП квалификационным требованиям, установленным Лицензионными условиями осуществления хозяйственной деятельности по производству лекарственных средств, оптовой, розничной торговле лекарственными средствами (в действующей сегодня редакции) (Лицензионные условия), для должностей заведующих, заместителей заведующих аптеки, аптечного склада (базы) и самостоятельного занятия этой должности. Сегодня данный вопрос приобрел еще большую актуальность в связи с разработкой новых Лицензионных условий осуществления хозяйственной деятельности по производству лекарственных средств, оптовой и розничной торговле лекарственными средствами, импорта лекарственных средств (кроме активных фармацевтических ингредиентов).

Свобода предпринимательства

Давайте попробуем проанализировать такие ограничения, разделив их на части. Изучим ограничения в открытии более двух аптек или аптечных пунктов. Фактически это положение направлено на частичное ограничение в осуществлении разрешенной законодательством хозяйственной деятельности. Прежде всего обратимся к Основному Закону Украины: статья 42 предусматривает, что каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом. Это право основано на свободе предпринимательской деятельности, то есть на реальной возможности осуществления лицом по своему усмотрению и на собственный риск хозяйственной деятельности, не запрещенной законом, с целью получения прибыли. Государство обеспечивает защиту конкуренции в предпринимательской деятельности. Не допускаются злоупотребление монопольным положением на рынке, неправомерное ограничение конкуренции и недобросовестная конкуренция. Статьей 44 Хозяйственного кодекса Украины предусмотрено, что предпринимательство осуществляется на основе самостоятельного формирования предпринимателем программы деятельности, выбора поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечения материально-технических, финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, установления цен на продукцию и услуги в соответствии с законом. То есть если ФЛП выбрал для себя определенную концепцию своей будущей деятельности и определил, например, что откроет целую сеть аптек, то это только его риски хозяйственной деятельности и личная ответственность за несоблюдение норм действующего законодательства при ведении такого вида деятельности, и ни в коем случае возможность воплощения задуманного не может быть ограничена. Кроме того, законодатель в статье 47 Хозяйственного кодекса Украины задекларировал, что государство гарантирует всем предпринимателям независимо от избранных ими организационных форм предпринимательской деятельности равные права и равные возможности для привлечения и использования материально-технических, финансовых, трудовых, информационных, природных и других ресурсов. А ограничения ФЛП в открытии определенного количества аптек/аптечных пунктов ставят их в неравное положение с крупными юридическими лицами, для которых ограничений не существует. И не забываем о том, что государство гарантирует развитие и поддержку малого и среднего бизнеса и обеспечивает ему благоприятные условия для развития.

Также стоит отметить, что основная масса ФЛП выбирают упрощенные режимы налогообложения, что уже является определенным ограничением в количестве наемных работников и размере разрешенного дохода. Так, например, выбрав вторую группу обложения единым налогом, ФЛП может иметь не более десяти наемных работников, а объем его дохода не должен превышать 1 500 000 гривен. В данном случае ФЛП и так ограничен в открытии лишь двух-трех аптек, поскольку должен обеспечить наличие определенного количества работников в ней (заведующий аптекой, уполномоченное лицо, провизоры), а также ограничен суммой дохода.

Дискриминация ФЛП

Таким образом, ограничение ФЛП в открытии более двух аптечных заведений противоречит принципам государственной политики в сфере поддержки малого и среднего бизнеса, принципам ведения хозяйственной деятельности, предусмотренным действующим законодательством Украины и Основным Законом.

Другой составляющей предлагаемых ограничений является обязательное соответствие ФЛП квалификационным требованиям, установленным Лицензионными условиями для должностей заведующих, заместителей заведующих аптеки, аптечного склада (базы) и самостоятельного занятия этой должности. Обратимся к Лицензионным условиям: их действие распространяется на лицензиата, то есть субъект хозяйствования, который имеет лицензию на осуществление установленного законом вида хозяйственной деятельности, и на соискателя лицензии (юридическое лицо или ФЛП), который для ее получения должен соответствовать требованиям, установленным Лицензионными условиями. Данные субъекты правоотношений обеспечивают наличие материально-технической базы, включая как один из пунктов наличие квалифицированного персонала (заведующий аптекой, уполномоченное лицо). То есть сам субъект хозяйствования является инвестором, владельцем бизнеса и руководителем, а никак не единицей персонала аптеки, которая непосредственно влияет на рабочие процессы: осуществляет отпуск, упаковку, контроль лекарственных средств и т.д., что требует специальных знаний. Обязательства ФЛП соответствовать квалификационным требованиям, необходимым для занятия должности заведующего или заместителя заведующего аптеки, противоречит принципам свободы предпринимательской деятельности. ФЛП — только организационная форма предпринимательской деятельности наравне с ООО, где учредителями могут быть те же физические лица, к которым никакие особые критерии не установлены.

Кроме того, обязательства ФЛП занимать должность заведующего аптеки или его заместителя приведет только к тому, что лицензиат будет выполнять это положение только на документарном уровне, но никак не к улучшению качества и надлежащего уровня предоставления услуг. К примеру, в одной из аптек ФЛП будет назначен на должность заведующего аптеки, а в остальных — по совместительству на должность заместителя заведующего аптеки. В таком случае физически невозможно выполнение функций таких работников в нескольких местах одновременно. Также абсурдной выглядит ситуация, когда владелец (в случае назначения его заместителем заведующего аптеки) будет находиться в фактическом подчинении у наемного работника — заведующего аптеки.

ИВАХНЕНКО Юлия — юрист ЮК Jurimex, г. Киев

Мнение

В соответствие с ЕС

Вячеслав ТУРЧИН, помощник юриста ЮФ «Астерс»

В целом ограничения в организационно-правовой форме (ОПФ) не всегда являются дискриминацией, как, например, лицензирование банковской деятельности. Поэтому с точки зрения конкуренции сложно сказать, есть ли такие ограничения в лицензионных условиях для физических лиц — предпринимателей (ФЛП). Лицензионные условия, утвержденные приказом Минздрава от 31 октября 2011 года № 723, содержат единые правила получения лицензий для всех субъектов хозяйствования вне зависимости от ОПФ. Стоит отметить, что ранее хотели ограничить права ФЛП, в связи с чем  на публичное обсуждение выносился проект приказа Минздрава, где было прямо предусмотрено такое ограничение, но, как видим, даже в первой редакции приказа от 31 октября 2011 года данная норма не была воплощена в жизнь. Новый проект постановления КМУ об утверждении лицензионных условий, опубликованный на официальном сайте Минздрава от 13 июля 2015 года, также не содержит никаких ограничений для ФЛП, а его главная цель, как указывает сам разработчик, — приведение лицензионных условий в соответствие с законодательством ЕС и усовершенствование процесса получения лицензий путем применения электронных технологий.