Универсальный маркер, которым в бестселлере Games People Play Эрик Берн помечал бытовые отношения между людьми, вполне применим к отношениям между корпорациями. Ведь правила игры они определяют самостоятельно. Благо, реализация принципа автономии воли сторон, действующего в международном правовом поле, в своем арсенале содержит такой инструмент, как арбитражное соглашение.

Но даже в этом случае партия может не состояться. Ведь, установив для себя наиболее приемлемые право и орган, вершащий правосудие, игроки часто поглядывают в сторону других юрисдикций.

Меры воздействия на таких недобросовестных игроков все же существуют. Об их эффективности и возможности применения в разрезе украинского законодательства и пойдет речь.

О сущности ASI

Anti-suit injunction (ASI) — это предписание государственного суда, запрещающее лицу инициировать судебное разбирательство в зарубежном государственном суде либо принимать в нем участие или обязывающее данное лицо предпринять все возможные меры по прекращению указанного разбирательства.

При его вынесении суды исходят из того, что если между сторонами возник спор, на который распространяется действие арбитражного соглашения, то у них одновременно возникает и обязанность передать такой спор на рассмотрение арбитража. И если сторона в нарушение арбитражного соглашения инициирует судебное рассмотрение указанного спора, она тем самым лишает другую сторону ее права на арбитражное разбирательство, предусмотренное договором. Следовательно, судьи признают за собой право на вынесение запретов, цель которых — восстановить нарушенное право стороны на рассмотрение возникшего из договора спора арбитражем.

Процесс исполнения

Идеальной представляется ситуация, когда лицо, получившее injunction, под страхом преследования и во избежание наложения штрафных санкций добровольно отзывает требования.

Что характерно, в украинской практике это имело место. В 2004 году между норвежской компанией Telenor Mobile Communications AS и ООО «Сторм» было заключено акционерное соглашение с арбитражной оговоркой, в соответствии с которым в случае возникновения споров и разногласий между сторонами дело рассматривает состав арбитража в штате Нью-Йорк. Применить оговорку пришлось не далее чем через год, когда Telenor обратился в арбитраж, обвинив украинского акционера в нарушении соглашения.

С украинской стороны последовала череда действий, нацеленных на затягивание арбитражного процесса. В частности, компания Alpren как мажоритарный акционер ООО «Сторм» посредством обращения в украинский суд добилась признания украинско-норвежского акционерного соглашения и содержащейся в нем оговорки недействительными, запрета сторонам соглашения участвовать в арбитражном разбирательстве в Нью-Йорке. Реакционной мерой стало решение государственного суда Южного округа штата Нью-Йорк по ходатайству Telenor, в котором предписывался запрет обращаться с исками в государственные суды Украины и предпринимать иные действия по принудительному исполнению каких-либо судебных решений.

ООО «Сторм» послушно исполнило все предъявленные к нему требования, что отразилось в соответствующем протоколе общего собрания. Законность указанного протокола была оспорена в украинских судах первой и апелляционной инстанций. Шевченковский районный суд г. Киева, в частности, указал, что решение собрания об отзыве всех требований ООО «Сторм» и отказе от права на обращение в суд противоречит положениям статьи 55 Конституции Украины, статьи 1 Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины, в соответствии с которыми каждому гарантируется право на обращение в суд для защиты своих прав и законных интересов, а отказ от такого права является ничтожным. Хотя решением Высшего хозяйственного суда Украины от 26 июня 2008 года решения предыдущих инстанций были отменены, исходя из изложенных в них аргументах, можно судить о позиции украинских правоприменительных органов в отношении судебных запретов.

Публичный порядок

В рамках ЕС публичный порядок рассматривается сквозь призму принципа mutual trust: презюмируется взаимное доверие между судебными институтами государств — членов ЕС, что не позволяет сомневаться в компетенции суда, принявшего спор к рассмотрению.

На Украине ситуация более драматична. Несмотря на то что постановлением Пленума Верховного Суда Украины № 12 от 24 декабря 1999 года определение публичному порядку все же дается, суды часто используют это основание для пересмотра иностранных арбитражных решений по сути.

На наш взгляд, наиболее конструктивный подход в определении публичного порядка содержится в заключительном отчете Комитета по международному коммерческому арбитражу Ассоциации международного права (ILA). Отчетоперируеттакимпонятием, как international public policy, которымобозначенычетырегранипубличногопорядка: substantive fundamental principle, procedural public policy, public policy rule и international obligations.

В контексте ASI нас скорее интересует категория substantive fundamental principle, ведь основная претензия в привязке к публичному порядку звучит в поддержку незыблемого права каждого лица на защиту оспариваемых или нарушенных прав в судебном порядке.

Любое посягательство на это право сродни спорам с самим Джоном Локком о полноценности судебной ветви в теории разделения властей. Однако здесь, как нам кажется, не стоит забывать контекст, в котором разрешается вопрос о признании и исполнении anti-suit injunctions. В самом начале пути при рассмотрении спора, разрешаемого согласованным сторонами арбитражным институтом, желание должника искать правды в других юрисдикциях сталкивается как с национальными, так и международными нормами об отказе в принятии иска в случае наличия открытых производств по тому же спору либо уже принятых решений. Если параллельный иск все же будет принят к рассмотрению, в ход вступает anti-suit injunction, направленный, внимание, к недобросовестному должнику, а не к суду или иному компетентному органу. И только в случае, если судебный запрет не будет учтен должником в своем процессуальном поведении, не остается ничего другого, как исполнять этот запрет в принудительном порядке.

Тогда возникает вопрос: если это трехуровневое сито так легко преодолимо, может, стоит уменьшить калибр еще на первых порах и усовершенствовать нормы, запрещающие открытие параллельных производств по одному и тому же спору?

Украинский контекст

 

Ввиду специфики украинской правовой системы мер-аналогов в отечественном арсенале искать не приходится. Более уместным здесь будет анализ с точки зрения преследуемых целей.

В конечном итоге цель ASI заключается в следующем:

— пресечь злоупотребление стороной процессуальными правами;

— не допустить возникновения конкурирующих судебных решений.

Последний ориентир вписан в систему целеполагания украинских судов достаточно органично, но обеспечивается мерами скорее пассивного характера. Среди них:

— основания для отказа в принятии иска/открытия производства (пункт 2 части 1 статьи 62 ХПК Украины, пункты 3, 4 части 2 статьи 122 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины) — наличие открытого производства по делу между теми же сторонами о том же предмете и на тех же основаниях либо уже принятого судебного решения или решения третейского суда по такому спору;

— основания для прекращения производства по делу (пункт 2 части 1 статьи 80 ХПК Украины, пункт 5 части 1 статьи 205 ГПК Украины) — наличие все того же судебного решения либо решения третейского суда по аналогичному спору.

Эффективной мерой в этом контексте представляется обязанность государственного суда, рассматривающего вопрос, который является предметом арбитражного соглашения, по ходатайству одной из сторон прекратить производство и направить стороны в арбитраж.

Стоит обратить внимание на содержащуюся в этой формулировке фразу, которой обязаны многие недобросовестные взыскатели — «по ходатайству одной из сторон». То есть, не будь такого заявления, вся стройная система, направленная на поддержку арбитражного соглашения и принципа взаимного доверия между судебными институтами, рушится в один миг.

Надо полагать, в качестве такого life ring здесь и приходит на помощь ASI. С учетом обеспечительного характера судебного запрета применение его на Украине теоретически возможно. Ведь, согласно статье 152 ГПК Украины, перечень видов обеспечения не ограничен, к тому же он содержит такую меру, как запрет совершать определенные действия, которая может иметь расширенное толкование. Более того, обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с ходатайством о применении обеспечительных мер и вынесение судом определения о применении таких мер не несовместимо с арбитражным соглашением (статья 9 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»). Да и сам третейский суд может по просьбе любой из сторон распорядиться относительно применения обеспечительных мер к предмету спора, как сочтет необходимым.

Однако в конечном итоге возникает все тот же вопрос об исполнении сторонами каких-либо запретов, особенно в иностранных юрисдикциях. А за ним — и вопрос о публичном порядке.

Ввиду ряда сопутствующих трудностей в применении ASI представляются скорее флером для большинства участников коммерческих игр. Но поскольку ставки в таких играх растут почасово, выработка единого понимания и порядка исполнения ASI находится в поле непосредственного интереса как государств, так и их резидентов.

 

СЕЛЮТИН Андрей — советник, руководитель южноукраинского филиала АО Arzinger, г. Одесса,

САМОЙЛЕНКО Ольга — стажер АО Arzinger, г. Одесса