Генеральный партнер 2021 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Выпуск №17 (905) » Коррупционные иски

Коррупционные иски

К Украине могут быть предъявлены инвестиционные иски по спорам, связанным с предыдущим коррумпированным режимом, предостерегают Евгений Кубко и Кэрол Велу
Украине необходимо избавиться от репутации государства со злоупотреблениями во власти.НА ФОТО: Кэрол ВЕЛУ и Евгений КУБКО

Одной из тенденций инвестиционного арбитража является все большая вовлеченность арбитражных институтов в борьбу с коррупцией и формирование новых стратегий защиты с учетом возможного коррупционного фактора. Эксперты предрекают Украине новую волну инвестиционных споров, и, вероятно, в части из них могут быть обнаружены факты, свидетельствующие о коррупции. Практику рассмотрения коррупционных дел в инвестиционных арбитражах и шаги, которые следует предпринять Украине для усиления своих позиций, анализировали Евгений Кубко, старший партнер ЮФ «Салком» (Международная ассоциация «Сквайр Паттон Боггс — Салком», Киев), и Кэрол Велу, партнер МЮФ Squire Patton Boggs (Лондон).

— Усилия международного сообщества все больше направлены на борьбу с коррупцией. А какая роль в этой борьбе отводится международным арбитражам, прежде всего инвестиционным?

Кэрол Велу (К.В.): В течение двух последних десятилетий мы наблюдаем резкое увеличение количества многосторонних договоров, направленных на противодействие коррупции. Были приняты Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития по борьбе со взяточничеством (OECD), Конвенция ООН против коррупции. В большинстве стран мира занимаются разработкой антикоррупционного законодательства. Практически каждое государство мира запретило коррупцию.

Мы много слышим о применении Закона США о коррупции за рубежом (FCPA), в результате чего были взысканы значительные суммы штрафов. Например, в 2010 году это 1,8 млрд долл. США, в 2014 году — 1,5 млрд долл. США. Продвигаемся ли мы в борьбе с коррупцией или нет — это еще вопрос, но, без сомнения, это горячая тема, и в последние два десятилетия многое произошло в сфере борьбы с коррупцией.

В то время инвестиционные арбитражные суды, как ни странно, уделяли мало внимания вопросам борьбы с коррупцией. На протяжении многих лет в арбитражных процессах между инвестором и государством действовала презумпция, что никакой коррупции не было «по дипломатическим соображениям». Как следствие международный инвестиционный арбитраж рассматривался как некая защищенная «тихая гавань для коррупции».

Но коррупционная составляющая присутствовала всегда. Часто приходилось слышать, что инвестор, который осуществляет значительные долгосрочные инвестиции в развивающиеся страны, так или иначе втягивался в коррупцию: или за право инвестировать, или для получения гарантий эффективности инвестиций. Тем не менее стороны арбитражных споров неохотно поднимали вопрос коррупции, а даже если и поднимали, то арбитры неохотно брались за решение этой проблемы. Она была как слон в посудной лавке, которого никто не замечает. Десять лет назад, если бы вы пошли на конференцию по вопросам инвестиционных договоров, маловероятно, что тема коррупции была бы даже в перечне вопросов повестки дня, а теперь ICC проводит целые конференции исключительно на тему противодействия коррупции в инвестиционных арбитражах.

Евгений Кубко (Е.К.): Из нескольких сотен инвестиционных арбитражных споров только несколько дел было отклонено по причине выявления коррупционных действий.

 

— Наработана ли уже практика рассмотрения инвестспоров, связанных с коррупцией?

К.В.: В качестве примера можно привести решение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) 2006 года по делу «World Duty Free против Кении» касающемуся договора с кенийским правительством. В этом споре факт взяточничества был признан истцом, который в своих показаниях заявил, что обеспечил себе получение договора концессии в результате дачи взятки в размере 2 млн долл. США. Истец утверждал, что оставил портфель с деньгами у стены во время встречи с президентом Кении, а когда после встречи забрал портфель, то деньги были заменены початками кукурузы. Вскоре после дачи показаний Кения обратилась в суд с заявлением об отклонении исковых требований. Трибунал ICSID истребовал дополнительные доказательства и в результате постановил, что контракт не имеет законной силы при отсутствии правовых оснований и иск истца отклоняется на основании несоблюдения процедуры. Это было первое отклонение иска в ICSID на основании неподсудности.

Другой пример. Трибунал ICSID в 2013 году рассмотрел дело «Metal-Tech против Узбекистана». Когда стало ясно, что некоторые из предоставленных фактов не имеют объяснений, арбитражный трибунал попросил истца предоставить разъяснения относительно договора о предоставлении консультационных услуг с лицом, которое было тесно связано с правительственными чиновниками. Истец не смог дать каких-либо разумных объяснений о необходимости услуг консультанта, у которого не было соответствующей квалификации, связанной с характером деятельности истца в Узбекистане, или о том, почему консультанту заплатили более 4 млн долл. США на счет офшорной швейцарской компании. В деле были очевидны не обоснованные истцом тревожные сигналы, и арбитры ввиду достаточности обстоятельств сделали предположение о факте взяточничества. Дело было закрыто на основании неподсудности, жалоба Metal-Tech, а также встречный иск Узбекистана отклонены.

Решение по делу Metal-Tech имеет большое значение по целому ряду причин. Вопрос коррупции был поднят арбитражным судом по собственной инициативе (sua sponte), а не заявлен одной из сторон. Суд применил свое право требовать от участников процесса предоставление доказательств и, не получив от истца удовлетворительных объяснений, сделал неблагоприятные выводы и принял решение о факте подкупа.

 

— А что может служить надлежащим доказательством факта коррупции (или опровержением)?

К.В.: Доказать факт коррупции непросто. Более того, в арбитраже нелегко заставить стороны предоставить компрометирующие документы. Вот почему гибкость и готовность третейского суда по делу Metal-Tech сделать выводы из неспособности истца предоставить достаточные объяснения по выявленным тревожным сигналам стали критическим моментом в вынесении такого решения.

Существует много споров о том, что должно служить стандартом доказательства для установления факта коррупции в инвестиционных арбитражных спорах. Многие специалисты утверждают, что серьезность обвинений в коррупции требует более высокого стандарта доказывания. Также утверждают, что сторона, которая желает доказать факт коррупции, обязана предоставить «четкие и убедительные доказательства». Честно говоря, я думаю, что это пережитки старой школы, когда на вопрос коррупции закрывали глаза.

Инвестиционный арбитраж решает гражданские дела, а по гражданским делам стандарт доказывания должен базироваться на балансе вероятностей и не требовать четкого и убедительного доказательства. Инвестиционный арбитраж имеет дело только с гражданско-правовыми последствиями коррупции. Последствия признания ответственности лица, допустившего коррупцию, не отличаются от признания ответственности за нарушение договора или любого другого применимого критерия.

С практической точки зрения, арбитражи, которые признавали факт коррупции, не беспокоились о том, какой стандарт доказывания применять. Вместо этого они просто рассматривали доказательства.

Е.К.: Вообще надо помнить, что доказывание факта коррупции — достаточно сложная задача и в национальных судах, которые для этого имеют более эффективный инструментарий.

 

— Как вы оцениваете потенциальный вклад инвестиционных арбитражей в глобальную борьбу с коррупцией?

К.В.: Прежде всего надеемся: они поспособствуют сдерживанию инвесторов от участия во взяточничестве при осуществлении инвестиций. По крайней мере, пример с Metal-Tech должен заставить инвесторов, которые применяли нечестные приемы (как, например, оплата услуг агента, облегчающего осуществление инвестиций), нервничать, подавая иск в международный арбитраж. Для таких инвесторов будет оставаться риск, что суд обязательно обратится за разъяснениями, которые они не смогут предоставить. Это может привести к полному отклонению иска, потере инвестором репутации, недопущению к участию в торгах по государственным закупкам или риску обвинения со стороны США в рамках FCPA или другого релевантного антикоррупционного законодательства.

Кроме решений, вынесенных по делам World Duty и Metal-Tech, были еще два инвестиционных арбитража, в которых факт выявления взяточничества повлиял на результаты. В обоих делах («Siemens против Аргентины» (ICSID, 2007 год; производство по пересмотру и отмене судебных решений прекращено в 2009 году) и «Azpetrol против Азербайджана» (ICSID, 2009 год) истцы немедленно урегулировали дела, как только был признан факт взяточничества. Истцы поняли, что ничего хорошего их не ждет. Мы не знаем условий конфиденциального урегулирования спора, но Siemens якобы отказался от требований на сумму 220 млн долл. США в процессе ожидания пересмотра судебного решения.

Е.К.: Могу добавить, что потеря инвестором репутации в ходе арбитража может принести ему значительные убытки.

 

— А каковы последствия «коррупционного дела» для государства?

К.В.: Такое развитие событий также должно стимулировать государство к обеспечению выполнения антикоррупционного законодательства. Ведь когда осуществляется подкуп, участвуют две стороны. Дело World Duty Free иногда критикуют, потому что инвестор из-за взятки потерял возможность удовлетворить свою претензию, а государство не было наказано. Как говорится, «инвестор, нечистый на руку, остается с пустыми руками, а государство, нечистое на руку, освобождает руки».

Теперь, когда инвестиционные арбитражи имеют дело с коррупцией, можно ожидать, что, если государство не преследует и не наказывает своих должностных лиц, вовлеченных в коррупционную деятельность, суды будут склонны отклонить или не принять всерьез защиту государства в инвестиционном иске, который ссылается на коррупцию. Уже есть примеры («SPP против Египта» и «WENA против Египта»), когда отказ государства в судебном преследовании или привлечении к ответственности конкретных должностных лиц в связи с возможной коррупцией стал причиной того, что аргументы защиты государства относительно коррупции суд во внимание не принял. Видите, насколько это важно для Украины, когда инвесторы подают инвестиционные иски по делам, связанным с предыдущим коррумпированным режимом. Украина должна демонстрировать активное и настойчивое обеспечение выполнения антикоррупционного законодательства. Если этого не делать, арбитражи не будут воспринимать всерьез заявления государства об отклонении исков инвестора на основании того, что инвестор прибегал к коррупционным схемам для осуществления своих инвестиций.

Вы живете в захватывающее время. Народ Украины сбросил старую власть и сделал свой выбор. Тем не менее экономическая ситуация остается серьезной и требует особого внимания. Критически важно, чтобы Украина привлекала иностранные инвестиции и финансирование. Чтобы достичь этого, необходимо избавиться от репутации государства со злоупотреблениями во власти, которая сформировалась за последнее десятилетие. Важнейшее значение для восстановления репутации Украины имеет энергичное, эффективное и справедливое исполнение законов, нацеленных на борьбу с коррупцией. Украине необходимо не только показать, что с коррумпированной системой прошлого покончено. Действующая власть также должна доказать, что она имеет возможность обеспечения выполнения своих законов и тем самым создать безопасный, честный и предсказуемый инвестиционный климат в стране.

 

(Беседовал Алексей НАСАДЮК,

«Юридическая практика»)

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Содержание

VOX POPULI

Государство и юристы

Внеклассное прочтение

Акцент

Пат присягой

Государство и юристы

Внутренний миф

Облако морале

Работа по займу

Государство и юристы

Новости законотворчества

За основу принят Закон о службе в ОМС

Усовершенствуется закон о ТЦО

Условия предоставления гражданства Украины изменят

Государство и юристы

Трудовой оговор

Исправительное поведение

ВСЮночная

Заключение из правил

Книжная полка

Налоговая декламация

Неделя права

Стаж заботы

Отстранение четырех

Проверки продолжаются

Неделя права

Новости из-за рубежа

Бесплатная помощь

Вред необходимо возмещать целиком

Неделя права

Постановка по требованию

Новости из зала суда

Судебная практика

Разрешение в сфере недропользования признано недействительным

ОКУ добилась компенсации за исполнение песен группы «Бумбокс»

Солдат лишен свободы на год за неповиновение

Новости юридических фирм

Частная практика

ЮФ Sayenko Kharenko награждена титулом «Юридическая фирма года на Украине 2015» по версии IFLR

МЮФ CMS Cameron McKenna представила mBank в споре про права на знак для товаров и услуг

«ECOVIS Бондарь и Бондарь» доказали в апелляционном суде незаконность Порядка предоставления прав на эксплуатацию воздушных линий

Отрасли практики

Условное уклонение

Коррупционные иски

Неподдельный интерес

Арт-обновление

Чартерный кейс

Бюро наводок

Рабочий график

КАЛЕНДАРЬ на неделю

Ученый съезд

Самое важное

Количество — по усмотрению

Бесценный опыт

Конституционные требования

Зампредельные решения

Судебная практика

Судебные решения

Кредитный союз не вправе переуступить право требования к должнику, даже своему члену

Судебная практика

Обжаловать в сроки

Судебная практика

Судебные решения

Мораторий на взыскание имущества граждан Украины лишь отсрочивает исполнение судебных решений об обращении взыскания на предмет ипотеки

Судебная практика

Закон о законах

Правила уклонения

Площадь победы

О бесспорности требований

Тема номера

Барьерная лестница

Место поступления

Частная практика

Движимое преимущество

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: