Под корпоративным управлением в акционерных oбщecтвax понимaeтcя cиcтeмa oтнoшeний мeждy opгaнaми yпpaв­лeния и дoлжнocтными лицaми эмитeнтa, влaдeльцaми цeнныx бyмaг (aкциoнepaми, влaдeльцaми oблигaций и иныx цeнныx бyмaг), a тaкжe дpyгими зaинтepecoвaнными лицaми, тaк или инaчe вoвлeчeнными в yпpaвлeниe эмитeнтoм кaк ­юpидичecким лицoм.

Оcнoвнoй экoнoмичecкoй пpичинoй вoзникнoвeния пpoблeмы кopпopaтивнoгo yпpaвлeния кaк тaкoвoй являeтcя oтдeлeниe влaдeния oт нeпocpeд­cтвeннoгo yпpaвлeния coбcтвeннocтью. В peзyльтaтe тaкoгo oтдeлeния нeизбeжнo вoзpacтaeт poль нaeмныx мeнeджe­poв, ocyщecтвляющиx нeпocpeдcтвeннoe yпpaвлeниe дeятeльнocтью эмитeнтa, вcлeдcтвиe чeгo вoзникaют paзличныe гpyппы yчacтникoв oтнoшeний, cклaдывaющиxcя в cвязи с таким yпpaвлeниeм. И каждая из них пpecлeдyeт cвoи coбcтвeнныe интepecы.

В 90-e годы пoявилиcь следующие кoнцeпции кopпopaтивнoгo yпpaвлeния: «coyчacтникoв» и «cтoимocти кaпитaлa aкциoнepoв».

Лейтмотивом концепции coyчacтникoв, paccмaтpивaющей корпоративное управление в нaибoлee шиpoкoй тpaктoвкe, является yчeт и зaщитa как финaн­coвыx, тaк и нeфинaнcoвыx инвecтopoв. При этом к нeфинaнcoвым инвecтopaм мoгyт oтнocитьcя cлyжaщиe (cпeцифичe­cкиe нaвыки для кopпopaции), пocтaвщики (cпeцифичecкoe oбopyдoвaниe), мecтныe влacти (инфpacтpyктypa и нaлoги в интepecax кopпopaции).

Кopпopaции, yпpaвлeниe ­кoтopыми ocyщecтвляeтcя в cooтвeтcтвии c кoнцeпциeй cтoимocти кaпитaлa aкциoнepoв, кoнцeнтpиpyютcя нa дeятeльнocти, cпocoбнoй пoвыcить cтoимocть кopпopaции (тo ecть cтoимocть кaпитaлa aкциoнepoв), и cокpащают мacштaбы дeятeльнocти либo пpoдaют пoдpaздeлeния, кoтopыe нe мoгyт cпocoбcтвoвaть пoвышeнию cтoимocти кoмпaнии.

С точки зpeния хозяйственного общества в цeлoм дoбpocoвecтнoe кopпopaтивнoe yпpaвлeниe cocтoит из тpex элeмeнтoв:

— этичecкиx ocнoв дeятeльнocти кoмпaнии, зaключaющиxcя в coблюдeнии интepecoв aкциoнepoв; 

— дocтижeния дoлгocpoчныx cтpaтeгичecкиx зaдaч eгo влaдeльцeв, нaпpимep, выcoкoй пpибыльнocти в дoлгocpoчнoй пepcпeктивe, бoлee выcoкиx пoкaзaтeлeй пpибыльнocти, чeм y лидepoв pынкa, или жe пpибыльнocти, пpeвышaющeй cpeдний пoкaзaтeль пo oтpacли;

— coблюдeния вcex юpидичecкиx и нopмaтивныx тpeбoвaний, пpeдъявляeмыx к кoмпaнии.

Определить действующее законодательство Украины в сфере регулирования корпоративных отношений (даже с учетом нового Закона «Об акционерных обществах») можно в лучшем случае как находящееся в процессе развития. Однако этот вопрос не является продуктом сложившихся общественных отношений лишь на современном этапе развития. Структура органов управления акционерных обществ как таковая не вызывает особых нареканий с точки зрения практики ее внедрения в конкретных отдельно взятых предприятиях. Как правило, различают трехуровневую и двухуровневую структуры органов управления акционерного общества (АО).

Трехуровневая структура состоит из:

а) правления;

б) наблюдательного совета;

в) общего собрания акционеров.

Двухуровневая структура, в свою очередь, из:

а) правления (или совета директоров);

б) общего собрания акционеров.

Представителем трехуровневой структуры является Германия. В Англии и США используется двухуровневая система органов управления. На Украине построение структуры органов управления в АО напрямую зависит от количества акционеров в данном обществе. Как, например, и во Франции допускается создание двухуровневой или трехуровневой структур управления АО.

Так, в соответствии с новым Законом об АО, в обществе, насчитывающем более 10 акционеров, создание совета акционерного общества (наблюдательного совета) обязательно. Для сравнения: Закон о хозяйственных обществах устанавливает цифру 50 как максимальное количество акционеров для формирования двухуровневой структуры.

В Англии при двухуровневой структуре создается совет директоров, в состав которого входят лица, в соответствии с должностью осуществляющие непосредствен­ное управление (исполнительные директора) и лица, не участвующие в управлении, но осуществляющие наблюдательные (контрольные) полномочия — «надзорные», а также «теневые» директора (по их указаниям ­действует исполнительный орган).

Пятая Директива ЕС показала, что компромисса между двумя системами корпоративного управления достичь так и не удалось. Преимуществом двухуровневой структуры является быстрый и прямой обмен информацией между двумя органами управления. При трехуровневой же структуре функции между наблюдательным советом и исполнительным органом четко распределены, что обеспечивает осуществление жесткого контроля над последним. Таким образом, рабочая группа ЕС пришла к единственно верному решению о необходимости сохранения обеих структур управления для возможности выбора.

В основу корпоративного законодательства Украины положена так называемая германская модель корпоративного управления. Эта модель наиболее приемлема для ситуации, когда есть несколько крупных акционеров и необходимо согласовать их интересы, а проблема контроля над наемными менеджерами не так актуальна. Система правления в таком случае является двухуровневой в понимании законодательства ЕС: первый уровень — наблюдательный совет, в него входят представители акционеров (в Германии, Франции — и сотрудники компании), второй — исполнительный орган (правление), в который входят наемные менеджеры. При такой структуре четко разделены функции надзора и исполнения. Собственники управляют менеджерами через наблюдательный совет, хотя на Украине эта модель часто существует лишь на бумаге.

Системы управления в европейском ее варианте на Украине не существует. Все руководство осуществляется крупными собственниками. Однако грамотную систему управления невозможно построить до тех пор, пока не будет определена юридическая структура предприятия.

Правовой статус общего собрания акционеров по новому Закону

Как известно, высшей властью в любом хозяйственном обществе обладает собрание собственников (акционеров в акционерном обществе). Следовательно, такой орган в АО является высшим распорядительным органом управления. При сравнении с Законом о хозяйственных обществах можно выделить следующие особенности.

Если Закон о хозяйственных обществах в статье 43 определяет в диспозитивном порядке созыв общего собрания (ОС) не менее раза в год, предоставляя возможность обществу предусмотреть в уставе иной порядок созыва, то статья 32 нового Закона прямо определяет ежегодный созыв ОС как обязанность общества, устанавливая конкретную дату — не позднее 30 апреля, следующего за отчетным года.

Кроме того, определены конкретные сроки созыва внеочередного собрания, а именно: на протяжении 30 дней от даты заявления требования об их созыве. Данная норма, скорее всего, направлена на избежание злоупотреблений со стороны органов управления путем затягивания такого созыва.

Также предусмотрен перечень оснований для отказа в созыве внеочередного ОС. При игнорировании органами управления требования о созыве прямо в Законе предусмотрен порядок судебной защиты такого права акционера, а также возможность созыва ОС акционерами-инициаторами. Кроме того, теперь у злоумышленников нет никакого шанса назначать ОС в труднодоступных местах — Закон обязывает их организовывать собрания только по месту нахождения АО в пределах одного населенного пункта.

Новым Законом вводится институт заочного голосования, ранее применимый только к ООО и ОДО. Такой порядок применим в АО с количеством акционеров до 25 человек, однако возможность его применения должна быть предусмот­рена в уставе.

В целом компетенция ОС довольно обширна. Позиция законодателя относительно отнесения к компетенции ОС всех вопросов, которые имеют место в АО, сохранилась. Для сравнения необходимо обратить внимание на Закон РФ «Об акционерных обществах», где у ОС не такая обширная компетенция, ограниченная невозможностью принимать решения по вопросам, не отнесенным к их компетенции федеральными законами.

Проблема 60 % порога — жертва компромисса?

Одной из заслуживающих внимания причин непроведения собрания является уклонение акционера, владеющего крупным пакетом акций, от участия в ОС. В соответствии с законодательством Украины как недобросовестно ни вел бы себя акционер по отношению к обществу, оно не имеет законных оснований от него избавиться. Более того, под вопросом сегодня и возможность судебной защиты прав остальных акционеров и АО от произвола отдельного акционера. Так, по мнению Высшего хозяйственного суда Украины, изложенному в рекомендациях «О практике применения законодательства при рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений», участие акционера в ОС является его правом, а не обязанностью. В Законе отсутствуют нормы, обязывающие акционеров, в том числе собственников значительных пакетов акций, участвовать в ОС. Соответственно у хозяйственного суда, независимо от количества акций, которыми владеет акционер, отсутствуют основания для принятия решения о понуждении акционера зарегистрироваться и принять участие в собрании.

Новый Закон так и не решил самый болезненный вопрос АО — проблему кворума общих собраний, оставив предыдущие требования. Снижение кворума позволило бы разблокировать деятельность многих отечественных компаний, ныне парализованную из-за отсутствия взаимо­понимания между мажоритарными ак­ционерами.

Законодателям стоило бы воспользоваться опытом РФ, где практикуется автоматическое повторное голосование. В России также предусмотрен кворум собрания акционеров — 60 % акций. Однако если собрание было сорвано из-за отсутствия кворума, автоматически назначается повторное собрание через месяц. Повестка дня будет той же, но тогда кворум будет считаться 50 %. Понятно, что владелец контрольного пакета акций в любом случае сможет провести собрание акционеров.

Как шаг на пути решения данной проблемы новым Законом предлагается договор, возможность заключения которого может быть прописана в уставе АО. Согласно положениям такого договора, на акционеров возлагаются дополнительные обязанности, в том числе и участия в общих собраниях, и соответственно ответственность за их неисполнение.

Наблюдательный совет и наблюдательные директора — одно и то же?

Наблюдательный совет (НС) как орган управления занимает особое место в структуре органов АО и создается для эффективного надзора за деятельностью правления, будучи ответственным перед ОС и акционерами. В условиях двухуровневой структуры эту функцию выполняют наблюдательные директора. Согласно Рекомендациям ЕС, сфера деятельности НС должна распространяться на: процесс назначения членов правления; вопросы оплаты труда директоров; вопросы аудита отчетности АО. Однако данные рекомендации пребывают только на стадии имплементации в законодательство ЕС.

Новый Закон изменил требования об обязательном создании НС, установив такую обязанность уже в АО с количеством акционеров более 10 лиц. Ранее Закон предусматривал возможность функ­ционирования АО без НС с количеством до 50 акционеров. Понятно, что создание НС в АО, где не предусматривается большого круга акционеров и динамичного оборота акций, — нецелесо­образно. Наличие НС только усложнит управление. Но практическое применение данной нормы и ныне вызывает ряд вопросов. Как определить количество ак­ционеров? На какую дату определять такое количество? Каковы последствия несоздания НС? Конкретных санкций за такое нарушение не предусмотрено.

Имеют место и нововведения относительно кандидатов в НС. Таким может быть уже любое физическое лицо, хотя ранее такая возможность была только у акционера. Принципы корпоративного управления, утвержденные ГКЦБФР, устанавливают, что члены НС должны обладать знаниями, квалификацией, опытом, необходимым для выполнения своих обязанностей, что предусматривает специальное образование в сфере корпоративного управления, навыки финансового анализа и т.д. Рекомендации ГКЦБФР также предусматривают включение в состав НС так называемых независимых членов, количество которых должно составлять не менее 25 % количественного состава НС.

В европейском и американском корпоративном праве практикуется применение института независимых директоров. Развитие данного института давно является одной из общемировых тенденций корпоративного управления. Правила бирж в некоторых странах содержат обязательные требования к составу советов директоров компаний, включенных в листинг в час­ти необходимости избрания независимых директоров. В кодексах корпоративного управления, закрепляющих обязательные/рекомендательные требования в части наличия независимых директоров в составе советов директоров компаний в тех или иных странах, установлены различные критерии независимости.

Следует отметить, что, как правило, рекомендации/требования в отношении включения в составы советов директоров независимых директоров установлены в отношении крупных публичных компаний, акции которых распределяются среди множества акционеров.

К сожалению, в законодательстве Ук­раины нет четкого определения термина «независимый директор» и его статуса. В отличие от нас, в Федеральном законе РФ «Об акционерных обществах» по крайней мере содержится определение, что «независимый директор — член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся единоличным исполнительным членом общества (директором, генеральным директором) или членом коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), если при этом его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры не являются лицами, занимающими должности в органах управления общества».

В зависимости от структуры акцио­нерного/уставного капитала ­компании, в которой будет действовать, а также от того, представителем интересов каких акционеров он является, независимый директор может выполнять различные функции. Прежде всего, это функция независимого арбитра при принятии стратегических решений. Кроме того, функция профессионального независимого консультанта при принятии решений по вопросам, требующим независимого авторитетного мнения. Независимый директор может также действовать в качестве представителя интересов миноритарных акционеров (участников) общества и независимого посредника между менеджментом и владельцами компании (акционерами, участниками).

Практика российского корпоративного управления также позволяет сделать вывод о том, что необходимость наличия в составе совета директоров независимых директоров рассматривается исключительно крупными открытыми акционерными обществами. Тем не менее институт независимых директоров эффективно может применяться и в небольших компаниях, в том числе в обществах с ограниченной ответственностью.

Что касается порядка избрания членов НС, то новым Законом предусмотрена возможность применения так называемого кумулятивного голосования акционеров. Благодаря кумулятивному голосованию у миноритарных акционеров будет возможность включить своего представителя в органы управления. Однако следует отметить, что такая форма голосования является диспозитивной и применима исключительно в случае, если предусмотрена уставом АО.

К компетенции НС отнесено ­такое важное полномочие, как ­утверждение существенной сделки. Так, новым За­коном определяется понятие такой сделки, как сделка на сумму более 10 % активов АО. Таким образом, мелкие акционеры могут провести своих представителей в наблюдательный совет, что позволит миноритариям избежать информационной закрытости органов управления и быть в курсе событий, происходящих в обществе.

Кроме этого, в компетенцию НС входит также увольнение главы коллегиального исполнительного органа (или единоличного), если иное не предусмотрено уставом.

Германский кодекс корпоративного управления, множество других модельных кодексов, а также Принципы корпоративного управления ОЕСР определяют, что решения относительно выбора членов правления принимаются НС, который назначает им вознаграждение, осуществляет надзор за деятельностью правления, производит увольнение и применяет процедуру правопреемства. По тому же пути идет законодатель в новом Законе об АО.

Согласно положениям Доклада экспертов по праву компаний ЕС, сам термин «директор» означает «лицо, которое управляет делами на регулярной основе». Директор не тождественный собственнику в АО, потому всегда будет присутствовать конфликт интересов: директор — акционер. В соответствии с принципами корпоративного управления, которые касаются совета директоров, правление должно стремиться к пониманию ожиданий акционеров и стараться удовлетворить эти ожидания, принимая решения в интересах общества в целом. И в доступе к информации, и интересов будущих акционеров. Данные обязанности неразрывно связаны с концепцией «противоправного ведения дел».

В целом экономическая теория рассматривает обязанности директоров так же, как средство уменьшения агентских затрат (затраты собственника на управление акционерным капиталом). Акционеры могут уменьшить для себя риски ненадлежащего исполнения директорами своих обязанностей с помощью определения их в контрактах: начиная со связи вознаграждения и исполнения возложенных на директора обязанностей и заканчивая положениями, регулирующими их взаимоотношения в ситуации возникновения конфликта интересов.

В этой связи не лишним будет упомянуть об ответственности должностных лиц АО. В окончательный вариант Закона так и не попала норма об ответственности (штрафовании) должностных лиц АО за нарушение прав собственников этого общества, в частности за непредоставление информации о дея­тельности АО, ходе и решениях собраний акционеров и т.д. Корпоративное законодательство ФРГ предусматривает, что управленцы должны проявлять рассудительность обычного коммерсанта, устанавливая ответственность последних перед обществом как солидарных должников. Таким образом, устанавливается возможность только регрессного иска общества к управляющим. В то же время в корпоративном праве Франции убытки, причиненные управляющими третьим лицам, возмещаются им непосредственно управляющими. Общество, от имени которого действовали такие управляющие, к ответственности за их неправомерные действия не привлекается.

Примечательно, что идея непрямого иска присутствовала и в проекте Закона, однако, как и ряд других прогрессивных предложений, была принесена в жертву компромиссу принятия Закона в целом.

Таким образом, кopпopaтивнoe yпpaв­лeниe представляет собой кoмплeкc пpa­вил, кyльтypу, oбecпeчивaющую тaкoe yпpaвлeниe кopпopaциeй и кoнтpoль нaд нeй, пpи кoтopыx oнa дeйcтвyeт cтpoгo в интepecax aкциoнepoв и дpyгиx зaинтepecoвaнныx cтopoн.

Нововведения Закона об АО, базируясь на общепризнанных структурах корпоративного управления Англии, США, стран ЕС, призваны прежде всего наиболее эффективно распределять полномочия между наблюдательным советом, правлением, общим собранием акционеров и ревизионной комиссией, создать оптимальные положения (регламенты) работы указанных структур, функционирования службы корпоративного секретаря, организации внутреннего контроля АО, раскрытия информации АО и т.д. Нечеткая регламентация данных вопросов в законодательстве и внутренних документах общества приводит не только к возникновению конфликтов внутри АО или между его акционерами, но и в целом влияет на его инвестиционную привлекательность. Построение четкой и прозрачной структуры корпоративного управления наиболее актуально для публичных АО, которым, согласно нововведениям, уже надо готовиться к выходу на фондовые биржи, или IPO.

ОТЧЕНАШ Майя — аспирант кафедры административного и хозяйственного права Одесского национального университета им. И. И. Мечникова, юрист, г. Одесса