Отсутствие финансовой прозрачности и возможность уклонения от исполнения своих обязательств с использованием схем размещения активов в разных юрисдикциях активно обсуждается в ЕС и в США.

И когда общество занималось активным обсуждением скандалов, связанных с раскрытием офшорных зон, принятием плана BEPS и раскрытием банковской тайны, в ряде стран Евросоюза и некоторых низконалоговых странах было принято законодательство, обещающее в корне изменить отношения между кредиторами и должниками.

До недавнего времени процедура банкротства воспринималась как способ легальной реструктуризации или ликвидации компании в пределах одного государства.

Базисом для проведения процедуры банкротства выступал модельный закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 год), после которого был сформулирован более современный набор правил выбора применимого права в делах о банкротстве — Global Rules on Conflict of Laws Matters in International Insolvency Cases, опубликованный в дополнении к American Law Institute/International Insolvency Institute Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases.

Однако, несмотря на наличие условий для проведения транснационального банкротства, государства использовали в большей части исключительно внутренние законы.

 

Транснациональное банкротство

Сегодня отсутствует единый термин, обозначающий «транснациональное банкротство». Большая часть стран ЕС и США используют два термина — «транснациональная финансовая несостоятельность» и «транснациональное банкротство».

Под транснациональной финансовой несостоятельностью понимают процедуру банкротства юридического лица вне зависимости от формы. Термин «транснациональное банкротство» применяют для определения банкротства физического лица, в том числе и предпринимателя.

В большинстве своем национальные законодательства стран ЕС, включая Великобританию, направлены не на ликвидацию предприятий, а на их реструктуризацию с сохранением рабочих мест. Однако ряд громких процессов, связанных с банкротством крупных транснациональных фирм, сопутствовал внесению изменений и упрощению ­взаимодействия между кредиторами, арбитражными управляющими и судами в различных странах.

Наиболее радикальные изменения в законодательство внесли такие страны, как Панама, Бермуды, Сингапур, Великобритания, ОАЭ, Швейцария, Белиз. Стали более прозрачными также активы, находящиеся на Каймановых Островах.

Кроме того, в США сформулирована однозначная практика, касающаяся банкротства физических лиц, предусматривающая возвращение активов, которыми обладало лицо в течение года до объявления себя банкротом вне зависимости от того, как именно банкрот лишился данных активов (дарение, продажа, передача в траст или любым другим способом).

 

Транснациональный статус

Вопрос транснациональности становится актуальным, если имущество должника расположено более чем в одной юрисдикции, кредиторы находятся более чем в одной стране или же непосредственно должник осуществляет свою хозяйственную деятельность в двух и более странах.

В связи с этим в европейском законодательстве появились и активно используются такие понятия, как «место основной деятельности» и «место основного управления».

Эти термины предоставляют возможность перенести процедуру банкротства из одного государства в другое, что является порой весьма актуальным в связи с санкциями, возлагаемыми на собственников обанкротившихся предприятий.

Также стоит учитывать, что процедуру банкротства в отношении фирмы в некоторых странах ЕС можно открыть даже при отсутствии непосредственных задолженностей перед кредиторами.

Так, например, законодательство ФРГ предусматривает, что кредиторы вправе обратиться в суд с заявлением о возможном банкротстве предприятия до наступления непосредственно финансовой неплатежеспособности на основании существенного удешевления стоимости активов или при их утрате.

Практика показывает, что возбуждение дела о банкротстве относительно предприятия в Украине, корпоративными правами которого владеет предприятие в ФРГ, может быть трактовано как общая неплатежеспособность группы, вследствие чего начнутся проверки и инициирование аналогичной процедуры контрагентами в ФРГ.

 

Панама

В соответствии с законом о банкротстве и несостоятельности иностранный суд или представитель могут обратиться за помощью к Республике Панама.

В свою очередь, панамский суд может обратиться за помощью к иностранному государству в отношении предстоящих действий в соответствии с законом о несостоятельности, если производство по делу о несостоятельности ведется одновременно и в Панаме, и в иностранной юрисдикции.

Закон о несостоятельности также позволяет иностранным кредиторам или заинтересованным сторонам подавать заявления о несостоятельности в Панаме.

Закон предоставляет иностранным кредиторам равные права в качестве местных кредиторов в отношении открытия дел в Панаме, что позволяет иностранным кредиторам участвовать в таких разбирательствах без ущерба для каких-либо применимых прав на старшинство.

Как и в большинстве судебных процессов, в Панаме подача заявки должна соответствовать определенным формальным и документальным требованиям, включая судебный приказ иностранного суда, открывающий производство о несостоятельности, назначение представителя, а также перевод на испанский язык и аутентификацию документов.

Законом было криминализировано доведение до банкротства и включены новые положения о мошенничестве в банкротстве, однако смягчена ответственность для тех, кто пытается предотвратить преступление или помогает найти и вернуть имущество. Такие положения облегчают ведение международного бизнеса, позволяя иностранным кредиторам и управляющим в делах о несостоятельности получить доступ к инструментам по возвращению и сохранению активов, доступным в соответствии с внутренними положениями закона о несостоятельности.

 

Великобритания

Суды Англии и Уэльса используют универсальный подход, при этом предусматривается, что активы компании, размещенные за рубежом, находятся полностью под контролем местного директора (совета директоров) и обеспечивают интересы всех кредиторов вне зависимости от их местонахождения.

Аналогичная практика используется также судами Белиза. Однако наиболее интересным и важным является смена судебной практики по вопросам о «снятии корпоративной вуали».

Прежде чем приступить к анализу новшеств в судебной практике, стоит отметить, что в Великобритании распространены внесудебные процедуры признания финансовой несостоятельности, основная цель которых заключается в проведении реструктуризации внутри компании и утверждении плана поэтапного расчета с кредиторами.

Так, еще совсем недавно суды Англии не отождествляли бенефициара компании с ее имуществом и долгами. Тем не менее в последнее время суды серьезно изменили свою точку зрения.

Теперь практика идет по такому пути: в делах против собственника компании (личное банкротство, бракоразводный процесс) имущество, которым собственник фактически осуществляет управление, является таким же его имуществом, как если бы оно принадлежало непосредственно ему (а не компании, которой он управляет).

Законодательство Англии также не предъявляет строгих санкций к собственникам бизнеса, прошедшим процедуру банкротства, что в свою очередь делает банкротство в этой юрисдикции более привлекательным, нежели в других странах ЕС. Так, в случае если должник доказывает, что на протяжении последнего времени он совершал управление фирмой (или получал доходы в случае банкротств физических лиц) в Англии, рассмотрение может быть перенесено из других юрисдикций по «месту основного интереса» или «месту основного управления».

 

Швейцария

16 марта 2018 года швейцарский парламент одобрил пересмотр швейцарских правил международного законодательства о банкротстве в законе о международном частном праве. С момента создания в 1989 году эти правила считались современным инструментом борьбы с непризнанием иностранных решений о банкротстве и несостоятельности и их юридических последствий в Швейцарии. Однако в связи с международными событиями правила оказались слишком громоздкими.

Пересмотр упрощает признание решений и процесс соответствующих местных слушаний, а также отменяет два требования о признании, облегчая получение признания в отношении иностранных постановлений о банкротстве в Швейцарии.

Так, больше не требуется, чтобы соответствующее иностранное государство взаимно признавало постановления Швейцарии о банкротстве. Указ о банкротстве иностранцев больше не должен выдаваться по месту жительства или месту нахождения должника; он может быть выдан в центре главного интереса должника при условии, что место жительства или место нахождения должника не было в Швейцарии во время открытия иностранного производства.

Согласно действующему законодательству, признание иностранного декрета о банкротстве всегда влечет за собой открытие вспомогательных процедур банкротства в Швейцарии по местным активам должника.

Такие разбирательства призваны обеспечить льготную выплату обеспеченным кредиторам и привилегированным швейцарским кредиторам из активов, расположенных в Швейцарии.

Однако в большинстве иностранных банкротств таких обеспеченных или привилегированных кредиторов нет. Скорее признание требуется только потому, что активы должника находятся в Швейцарии (в основном швейцарские банковские счета).

В соответствии с пересмотренным законом открытие вспомогательных процедур банкротства в Швейцарии не всегда необходимо.

По запросу иностранного управляющего процедура «мини-банкротства» не открывается, если ни один из обеспеченных или привилегированных швейцарских кредиторов не предъявил каких-либо претензий и если швейцарский суд считает, что требования обычных швейцарских кредиторов были надлежащим образом учтены в иностранных разбирательствах.

Если процедура «мини-банкротства» не открывается, попечитель по иностранному банкротству имеет право передавать активы из Швейцарии и проводить судебные разбирательства в Швейцарии, но ему не разрешается выносить судебные решения.

 

Европейская учетная запись

Приведем ряд других интересных изменений, вступивших в силу или недавно принятых.

Так, согласно законодательству Кипра, в течение 20 лет после признания компании банкротом и окончания судебного разбирательства в случае нахождения утраченных активов компании дело о банкротстве может быть возобновлено с целью максимального удовлетворения кредиторских требований.

Кроме того, 18 января 2017 года большинство стран ЕС присоединились к Регламенту № 655/2014 от 15 мая 2014 года, которым регулируется порядок сохранения европейской учетной записи для содействия взысканию долгов в гражданских и коммерческих делах. К данному Регламенту не присоединились Великобритания и Дания. Соответственно, суды Великобритании и Дании не могут предоставлять единую учетную запись и банковские счета в Великобритании, а Дания не может участвовать в процессе обмена информацией.

Регламент позволяет кредиторам сохранить сумму, находящуюся на банковских счетах должника, расположенных в любом участвующем государстве — члене ЕС, посредством подачи соответствующего заявления в национальный суд. В таком заявлении кредитор может изложить просьбу о предоставлении необходимой информации для идентификации банков, в которых у должника есть учетная запись.

Кроме того, возможность получения единой учетной записи в соответствии с регламентом ограничивается кредиторами, проживающими в участвующих государствах — членах ЕС, и поэтому не является открытой для кредиторов, проживающих в Великобритании, Дании и странах, не входящих в ЕС.

В завершение отметим, что от данного процесса не отстает и Украина. Так, в новом проекте Кодекса Украины по процедурам банкротства предусмотрен целый раздел о ведении процедуры банкротства, связанной с иностранной процедурой банкротства.

 

БОНДАРЧУК Александр — управляющий партнер ЮА «Абсолют», г. Киев,

ТАЛАМАНЧУК Александр — адвокат ЮА «Абсолют», г. Киев