Принимая решение о создании офшорной компании, необходимо учесть некоторый риск будущего конфликта с офшорной структурой. Этот риск, как правило, невелик, но такой конфликт бывает весьма разрушительным.

Офшорная компания только кажется послушным инструментом в ваших руках. Весь процесс создания и управления осуществляет обслуживающая секретарская фирма, которая также расположена за океаном, а вам приходится только полагаться на добросовестность этой фирмы. Документация офшорных компаний ведется на малоизвестных языках, например, на греческом или мальтийском, их переводы составляет обслуживающая вас секретарская фирма, которой ничего не стоит поменять в переводе одно-два слова, а потом сослаться на ошибку переводчика.

В результате вы можете обнаружить, что по документам вы не учредитель, а всего лишь директор «вашей» офшорной компании, несмотря на то что регистрация компании и уставный фонд были проплачены именно вами. Более того, вы можете обнаружить, что вы уже и не директор. Пока вы подписывали договоры на родине, ваша секретарская фирма организовала ваше увольнение задним числом.

Даже если события будут развиваться менее драматично, то следует учитывать, что в некоторых государствах, например, в ФРГ и на Кипре, предприятия могут иметь несколько директоров и торговых представителей (лиц, действующих по генеральной доверенности), и в случае спора вы можете увязнуть в позитивных и негативных коллизиях компетенции (когда все директора утверждают, что определенные действия входят именно в их компетенцию, либо все утверждают, что эти действия не относятся к их компетенции).

Как этого избежать: во-первых, не торопитесь считать зарубежного партнера своим другом. Во-вторых, найдите у себя на родине юридическую компанию, которая со знанием мальтийской или либерийской процедуры регистрации проверила бы документы, которые подает вам на подпись ваш мальтийский или либерийский секретарь. При создании компании необходимо выяснить, нужны ли вам несколько директоров и представителей. Скорее всего они понадобятся, поскольку ваша офшорная компания будет вести бизнес как минимум в двух странах: в офшорной зоне и на Украине. В таком случае в учредительных документах необходимо оговорить, что их действия будут действительны только при наличии вашего предварительного (или последующего) одобрения.

ПРАВО ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

В споре с нерезидентами приходится ссылаться на иностранное законодательство, если это предписывает коллизионное право (например, часть 4 статьи 4 ХПК, статья 5661, 567–570 ГК УССР, статья 12 Закона «О внешнеэкономической деятельности» от 16 апреля 1991 года). Следует иметь в виду, что после вступления в силу нового ГК утратят силу коллизионные нормы, закрепленные в статьях 5661, 567–570 ГК УССР, а новый ГК не содержит какой-либо их альтернативы, за исключением предписания Кабинету Министров «до первого апреля 2003 года подготовить проект закона о международном частном праве».

Для того чтобы суд имел право построить свое решение на нормах иностранного законодательства, вам придется проделать двойную работу.

Во-первых, для прояснения своей правовой позиции вы, вероятно, обратитесь к своим коллегам-юристам из Либерии или Мальты и получите копию или даже оригинал официального издания мальтийского или либерийского закона.

Во-вторых, вам придется привести в действие механизм международной правовой помощи. Определенная сложность заключается в том, что в украинском законодательстве недостаточно четко прописан порядок получения судом информации об иностранном законодательстве. С одной стороны, Украина заключила со многими государствами договоры о правовой помощи, а некоторые подобные договоры унаследовала от СССР. Однако они предусматривают лишь обязанность министерств юстиции предоставлять друг другу информацию (например, статья 52 Договора о правовой помощи по гражданским и уголовным делам между СССР и Республикой Кипр от 29 октября 1982 года). ХПК и договоры о международной правовой помощи не закрепляют обязанность суда обращаться в Минюст при рассмотрении споров с нерезидентами.

Поэтому суды, как правило, не подают запросы о правовой помощи по собственной инициативе, для этого необходимо заявить ходатайство о международной правовой помощи и убедительно мотивировать его.

Если этого не сделать, суд, с одной стороны, ничего не нарушит: по сложившейся практике суды не указывают источник, в котором опубликован украинский закон и тем более не указывают, по каким каналам получен этот источник. С другой стороны, сам факт существования процедуры международной правовой помощи наводит на мысль, что это единственно возможный способ цитирования иностранных законов.

В результате: если суд сошлется на официальный текст иностранного закона, который вы получили по собственным каналам, то ваш оппонент может заявить в апелляционной или кассационной инстанции, что суд вправе ссылаться в решении только на источник, полученный в порядке международной правовой помощи.

Как этого избежать: лучше подстраховаться и заявить ходатайство приблизительно такого содержания: «Просим суд направить запрос в Министерство юстиции с просьбой предоставить суду нормативно-правовые акты такого-то государства, содержащие ответ на такой-то вопрос». Получив такой запрос, Министерство юстиции Украины должно обратиться в Министерство юстиции соответствующего государства (Мальты, Кипра, Либерии), а при отсутствии договора о международной правовой помощи — в ООН.

Следует учитывать, что Министерство юстиции получает такие запросы нечасто, и, возможно, само испытывает затруднения в плане дальнейших шагов. Поэтому желательно сопровождать ваше ходатайство о правовой помощи в ходе его «кросса по инстанциям».

ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННАЯ БАЗА

Поскольку ваш оппонент — иностранная компания, то для ведения процесса вам нужно будет ознакомиться с ее учредительными, бухгалтерскими документами, данными о составе директоров. Если вы — учредитель или хотя бы директор вашей офшорной компании, то эта задача для вас, безусловно, облегчена.

Но даже если обнаружилось, что вы не директор и не учредитель, то ситуация совсем не безвыходная. Во многих офшорных зонах ведется публичный реестр юридических лиц, который по запросу любого третьего лица обязан выдать письменную справку об учредителях компании, о составе директоров, юридическом адресе компании, и, что самое важное — о датах, когда эти данные изменялись.

Необходимо ответить для себя на вопросы:

(?) имеет ли коммерческий реестр доказательственную силу в вашей офшорной зоне (директор считается уволенным только с момента регистрации кадровой перестановки) или действует принцип, по которому учредители могут уволить директора задним числом (такая возможность существует, например, на Украине);

(?) какой государственный орган ведет этот реестр и в каком порядке можно получить официальный ответ такого органа о предприятии по состоянию на определенное число, например, на дату заключения или расторжения какого-либо договора.

Ответ на второй вопрос усложняется тем, что таких органов может быть несколько, и их справки могут иметь разную юридическую силу. Например, на Кипре вы могли бы получить подобную справку в Департаменте регистрации компаний Министерства торговли, промышленности и туризма. Однако похожую справку вам согласится «на более выгодных условиях» предоставить секретарская фирма. Не следует обольщаться: справка Департамента регистрации компаний является правоустанавливающим документом, директор считается директором (и перестает считаться директором) с момента регистрации кадровой перестановки в Департаменте регистрации. А справка секретарской фирмы — не более чем ответ на информационный запрос.

Как с этим бороться: во-первых, разъяснить суду статус органов, ведущих публичный реестр, и статус секретарской фирмы. Во-вторых, заявите ходатайство о международной правовой помощи. Таким образом вы переложите часть работы по поиску нормативных актов на плечи государственных служащих.

ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ДОКУМЕНТОВ

Легализация — это международная процедура удостоверения подлинности подписей и действительности документов, нечто вроде международного нотариального заверения. Как правило, эта процедура включает в себя нотариальное заверение, удостоверение подписи нотариуса в министерстве юстиции, удостоверение подписи соответствующего служащего министерства юстиции в министерстве иностранных дел и удостоверение подписи служащего министерства иностранных дел в консульстве того государства, в котором необходимо использовать документ.

По общему правилу документ, выданный органом одного государства, можно использовать в государственных органах другого государства только если он прошел процедуру легализации, согласно пункту 1.3. Инструкции о порядке консульской легализации официальных документов на Украине и за рубежом, утвержденной приказом Министерства иностранных дел от 4 июня 2002 года (далее — Инструкция 2002 года). Группа развитых государств отказалась от этой процедуры (Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов от 5 октября 1961 года). Украина присоединилась к этой конвенции (Закон от 10 января 2002), однако в связи с непрозрачной процедурой вступления конвенции в силу в настоящее время приходится легализовать украинские документы для использования за рубежом и зарубежные документы для использования на Украине. (Конвенция вступает в силу по истечении шестимесячного срока, начинающегося с момента, когда документ о присоединении будет депонирован в МИДе Нидерландов. МИД Украины пока не сообщал ни о депонировании документа о присоединении, ни о вступлении конвенции в силу).

Не совсем верное представление о том, что легализуются только документы, выданные государственными органами. Легализации подлежат документы, выданные с участием государственных органов (пункты 1.1,1.9, 3.5,4.1 Инструкции 2002 года). Участие государственного органа может заключаться в заверении документа (нотариальном или судебном) или в том, что государство выступало стороной в договоре или соучредителем компании.

За период независимости Украины процедура легализации менялась дважды. В настоящее время действует Инструкция 2002 года, до нее действовала аналогичная инструкция от 15 июля 1997 года, а до 1997 года легализация проводилась в соответствии с международными обычаями (см. письмо Минюста от 29 января 1996 года).

В 2002 году в процедуре легализации произошли такие основные изменения:

— до 12 июля 2002 года можно было подавать на легализацию в МИД коммерческие документы, заверенные Торгово-промышленной палатой (ТПП). В настоящее время добавлена промежуточная инстанция между ТПП и МИДом — Министерство юстиции;

— в Инструкции 1997 года многократно подчеркивалось, что консульское должностное лицо обязано проверить, действителен ли легализуемый документ, соответствует ли он национальному и международному праву и предусмотреть возможные правовые последствия. В Инструкции 2002 года консульская служба отстраняется от этих вопросов: второе предложение пункта 1.2. Инструкции устанавливает, что консул не несет ответственность за содержание документа. Впрочем, сохранились определения легализации как процедуры подтверждения действительности документа (первое предложение пункта 1.2. Инструкции 2002 года) и обязанность консульского должностного лица убедиться в соответствии легализуемого документа международным договорам, законодательству Украины и законодательству страны пребывания (пункт 5.4 Инструкции 2002 года);

— значительно усложнилась процедура легализации документов об образовании;

— разрешена легализация документов для использования в третьих странах (помимо Украины и страны, в которой издан документ), но только при условии, что между Украиной и страной, в которой издан документ, заключен договор о правовой помощи и об отказе от легализации. Имеются в виду страны-участницы Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 22 января 1993 года (Беларусь, Армения, Казахстан, Таджикистан, Узбекистан, Российская Федерация, Украина);

— после 2002 года «Консульское управление» — структура МИДа, занимающаяся легализацией, — стало называться «Департамент консульской службы».

ОТДАВАТЬ ОРИГИНАЛЫ ИЛИ КОПИИ?

Не следует забывать и о простом заверении копий документов. Согласно части 2 статьи 36, части 1 статьи 40 ХПК, статьи 50 ГПК, в суд должны подаваться оригиналы документов. Если сторона не хочет оставлять в деле оригинал, то судье необходимо подать оригинал и копию. Судья заверяет своей подписью и печатью, что он исследовал оригинал и копия соответствует оригиналу. После этого в деле можно оставить заверенную судьей копию. Из-за спешки или стрессовых ситуаций в суде стороны не всегда соблюдают эту формальность и впоследствии используют ее друг против друга.

ПЕРЕВОД ДОКУМЕНТОВ

Вполне возможно, что вам придется затребовать документы из офшорного государства не раз, возможно, с перерывами в несколько лет. Во время судебного разбирательства у вас могут возникнуть затруднения, если в документах, поступивших «несколькими траншами», обнаружатся расхождения в переводе, терминологии. Имеет смысл обратить ваше внимание на перевод. Самый ответственный перевод — первый. Уже при первом переводе необходимо определиться с терминологией. Нужно проникнуть в суть терминологии иностранного законодательства и найти ее самые точные украинские аналоги, чтобы ваши документы были понятны украинским госслужащим. С формальной стороны, вы можете столкнуться с тем, что в некоторых государствах, например, в Швейцарии, переводы документов для суда могут делать только официально допущенные переводчики, поэтому желательно, чтобы ваши документы переводил один и тот же переводчик.

«ОТНОСИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ»

Широко распространена тактика ведения процесса, когда ваш оппонент обнаруживает у вас массу нарушений, имеющих весьма отдаленное отношение к делу. Например, предъявляя иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, истец ссылается на то, что спорное имущество было неправильно оформлено в таможенном отношении.

Такая тактика закладывает основания для будущей отмены решения. Надуманных нарушений умышленно преподносится много, и в отзыве на иск или в судебном решении какое-то из них может быть упущено. В таком случае в вышестоящей инстанции заинтересованная сторона будет требовать отмены решения в связи с «неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела» (пункт 1 части 1 статьи 309 ГПК, пункта 1 части 1 статьи 104 ХПК).

«Полное выяснение» обстоятельств спора с офшорной компанией может оказаться особенно трудоемким делом, что позволит вашему оппоненту почти бесконечно затягивать дело, обнаруживая новые «невыясненные обстоятельства».

Один из конфликтов офшорной компании с ее украинским «учредителем» возник таким образом: офшорная компания-арендодатель ввезла на Украину некое оборудование на условиях «СРТ Киев», оформив импорт как временный, под обязательство об обратном вывозе. Благодаря этому нерезидент получил возможность не платить импортные налоги (пункт 6 сатьи 15, пункт 3 статьи 24, статья 71 Таможенного кодекса). Когда срок временного ввоза истек, таможня потребовала немедленно вывезти оборудование или уплатить импортные налоги, в противном случае оборудование было бы конфисковано (статья 113 Таможенного кодекса).

На этой стадии у нерезидента возникли трудности. Поставив оборудование на условиях СРТ, нерезидент принял на себя все расходы на доставку оборудования до места назначения, в т.ч. и уплату импортных налогов. Самостоятельно оформить вывоз нерезидент не мог, так как не мог быть аккредитован на таможне: «отсутствие учетной карточки субъекта внешнеэкономической деятельности (ВЭД) является основанием для отказа в таможенном оформлении грузов» (п. 1.4. Порядка ведения учета субъектов ВЭД в таможенных органах, утвержденного приказом Государственного таможенного комитета от 31 мая 1996 года № 237). Уплачивать импортные налоги нерезидент-арендодатель также не желал — они составляли более 300 тыс. грн.

С просьбой спасти ситуацию он обратился к резиденту-арендатору. Была придумана схема, согласно которой оборудование вывозится в Молдову, хранится там непродолжительное время на таможенном складе под таможенным контролем, а затем снова ввозится на Украину — в адрес третьего лица, не участвовавшего в арендных отношениях. Арендатор отправил оборудование в Молдову и забыл о нем.

Однако впоследствии между контрагентами испортились отношения, и возник судебный спор. Суть спора заключалась в том, можно ли считать арендованное движимое имущество возвращенным. Арендатор передал оборудование директору арендодателя-нерезидента. Директора арендодателя и арендатора подписали акт приема-передачи, из которого следовало, что оба считают оборудование возвращенным. Однако нерезидент, зарегистрированный на Кипре, заявил в суде, что он считал бы имущество возвращенным только в том случае, если бы оно было отправлено на его юридический адрес на Кипре (по логике нерезидента, промышленное оборудование следовало разместить в офисном здании в центре столицы!), и потребовал вернуть его еще раз (!).

Нерезидент обосновывал такое свое требование тем, что в договоре содержалась формулировка «по окончании срока аренды арендатор обязан вернуть оборудование арендодателю». При этом элегантно обходился тот факт, что можно передать собственность в любой точке земного шара: передача права собственности на условиях Ex Works, CPT, FOB, передача права собственности путем передачи коносамента происходит на разных этапах следования груза. Для перехода права собственности на движимое имущество достаточно согласия сторон о переходе права собственности, если имущество не подлежит какой-либо специальной регистрации, как, например, автомобили.

Чтобы отвлечь внимание суда от этого основного вопроса, нерезидент настойчиво ссылался на различные спорные моменты. В частности, на то, что именно бывший арендатор был указан в ГТД как отправитель, т.е., по мнению бывшего арендодателя, он «распорядился чужим имуществом». При этом постоянно упускалось из виду:

а) что отправка оборудования произошла после прекращения арендных отношений, а следовательно, не имела отношения к предмету спора;

б) что спасание чужого имущества (статьи 467-468 старого ГК, статья 1162 нового ГК) — это хотя и распоряжение чужим имуществом, но… правомерное распоряжение чужим имуществом.

В данном случае оборудование «спасалось» от конфискации, т.е. резидент (бывший арендатор) действовал тоже правомерно. Выяснение этого вопроса, во-первых, требовало дополнительных ссылок на нормативные акты, построения еще одной логической линии, что крайне усложняло и без того запутанное дело. Во-вторых, это не изменило бы решения спора по существу: имущество считается возвращенным в тот момент, когда стороны договорились считать его возвращенным (в связи с отсутствием указания иных условий возврата в законе или договоре).

Как поступить в такой ситуации: необходимо тщательно перебрать все доводы вашего оппонента и решить, на опровержение каких стоит тратить силы, а какие следует отклонить как не имеющие отношения к делу (статья 28 ГПК, часть 1 статьи 34 ХПК). Обстоятельства не имеют отношения к делу, если они возникли после прекращения договора, на котором истец строит свои требования.

СРАЖЕНИЕ С СОБСТВЕННОЙ ТЕНЬЮ

Суд с нерезидентом — это неравный поединок. Ваш оппонент может доставить вам много хлопот и при этом оставаться для вас почти недосягаемым. Такой эффективный способ защиты как встречный иск в данной ситуации не приносит результатов. Если вы как ответчик проиграете дело, то потеряете свое имущество. Спорное имущество получит представитель истца — он, как правило, уполномочен «получать имущество и документы». Если же вы заявите встречный иск, и суд удовлетворит его, то для исполнения такого судебного решения придется его признавать в суде офшорного государства. Для этого вам потребуется прибегнуть к услугам адвокатов офшорного государства, потратиться на перевод судебного решения и его легализацию. Уже одно это обстоятельство делает иски к нерезидентам неприбыльным делом. Кроме того, нерезидент может эффективно уклониться от взыскания — перевести деньги на другой счет.

Как поступить: к сожалению, в этой ситуации не существует решения на все случаи жизни. Вам нужно использовать те нарушения, которые сделает сам оппонент. Процесс в такой ситуации будет развиваться по принципу «кто допустит больше промахов».

ЮРИДИЧЕСКАЯ И ФАКТИЧЕСКАЯ СТОРОНА ДЕЛА

Обратившись к юристам по поводу спора со своими офшорными компаниями, клиенты иногда начинают с рассказа о «фактической стороне дела» и «его юридическом оформлении». Такое «юридическое оформление», оторванное от фактической стороны дела, создает проблемы прежде всего для тех, кто желает таким способом сэкономить. ГК называет эти отношения «притворной сделкой» (часть 2 статьи 235 нового ГК и часть 2 статьи 58 ГК УССР).

К офшорным компаниям эта терминология имеет самое непосредственное отношение. Предприниматели стремятся оптимизировать налогообложение, скрыть отношения связанных лиц и нередко попадают в ловушки международного частного права и хозяйственного процесса.

Всем известно, к каким плачевным последствиям приводит продажа автомобиля, «замаскированная» под генеральную доверенность. «Маскировка» связей с офшорной компанией может иметь гораздо более разрушительные последствия: вышедшая из-под контроля офшорная компания может в одночасье лишить вас средств, которые вы хранили на ее счетах, и немало досадить вам на вашей родине.

Как этого избежать: оптимизируя налогообложение, не стоит слишком сильно отрывать фактические отношения от юридических, ведь для судов будет существенна та картина, которая видна по документам.

КРУПКО Дмитрий — юрист юридической фирмы «АНК», г. Одесса, тел.: 8(0482)348-716, www.ank.odessa.ua