«Кто владеет информацией — тот владеет миром» — это выражение выдающегося политического и общественного деятеля Уинстона Черчилля давно стало крылатым. С практической точки зрения наличие той или иной информации в подходящий момент помогает субъекту хозяйствования лучше ощущать и реагировать на нужды рынка, корректировать собственное поведение в зависимости от обстоятельств и динамики спроса и предложения в отношении определенных товаров и, таким образом, быть более эффективным участником рынка.

В идеале высшая степень открытости информации о структуре рынка и специфике его функционирования способствует оптимизации процессов производства, приобретения и реализации товаров, рационализации соответствующих расходов, вследствие чего высвобождаются средства для осуществления дополнительных инвестиций в усовершенствование и разработку товаров и в целом в научно-исследовательскую деятельность, инновационные технологии и т.п. Это в конечном итоге приводит к повышению качества товара и его привлекательности для потребителя, а в сочетании со взвешенной ценовой политикой производителя (который благодаря снижению себестоимости товара имеет большую свободу действий) делает его более конкурентоспособным.

Очевидно, что от такого развития событий должны были бы выиграть все: потребитель получает более качественный товар за меньшую цену, производитель (продавец) увеличивает объемы реализации и получает большую прибыль, при этом его конкуренты вынуждены действовать более активно, чтобы не потерять собственные позиции. И, таким образом, конкуренция на рынке становится более интенсивной.

Однако такая идеальная ситуация возможна, если необходимая информация является общедоступной, а все участники рынка имеют равные возможности ею воспользоваться и действуют добросовестно. В целом сбор и обработка информации не является запрещенной практикой. Но обмен информацией, которая при других обстоятельствах не была бы открытой, увеличивает степень прозрачности рынка лишь для лиц, получающих такую информацию. Это может привести к появлению у таких лиц неоправданных преимуществ в конкуренции благодаря снижению уровня их неуверенности относительно поведения других участников рынка и, таким образом, может иметь отрицательное влияние на конкуренцию.

С другой стороны, следует отметить, что обмен информацией является неотъемлемой составляющей любых переговорных процессов, в частности, в торговой сфере. Поэтому, даже если определенные данные не являются общедоступными, их передача может быть абсолютно необходимой для обеспечения нормальной хозяйственной деятельности. Например, при согласовании объемов поставки товаров поставщик будет владеть информацией о соответствующих объемах закупок своего контрагента, а тот соответственно получит более-менее четкое представление об общих объемах производства/реализации товаров поставщиком. Причем вероятность получения каждым из них такой информации вне договорных отношений намного ниже. Каковы же границы допустимости обмена информацией?

Прежде всего, необходимо отметить, что договоренности об обмене информацией могут квалифицироваться как согласованные действия в значении статьи 5 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон), а передача информации может происходить на основе соглашений между субъектами хозяйствования либо принимать форму согласованного конкурентного поведения субъектов хозяйствования или скрытой координации такого поведения (совершения схожих действий).

Вторым важным моментом является то, что в понимании Закона любые действия являются согласованными, если они осуществляются между субъектами хозяйствования. Учитывая то, что в соответствии со статьей 1 Закона субъектом хозяйствования считается не только отдельное юридическое/физическое лицо, отвечающее определенным критериям, но и группа субъектов хозяйствования (если один или несколько из них осуществляют контроль над другими), согласованными действиями являются те, которые имеют место между отдельными субъектами хозяйствования (в том числе группами), не связанными отношениями контроля. Таким образом, любые договоренности или действия в рамках одной группы субъектов хозяйствования не будут считаться согласованными, то есть вопрос их правомерности не возникает вообще.

Согласованные действия как таковые не являются запрещенными, наоборот, являются частью обычной хозяйственной деятельности. Однако статья 6 Закона не допускает осуществления антиконкурентных согласованных действий, то есть тех, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Та же статья Закона приводит неисчерпывающий перечень действий, считающихся априори антиконкурентными. Среди них: установление (фиксирование) цен, распределение рынков или источников поставок, устранение с рынка других субъектов хозяйствования и т.п. При этом важно понимать, что квалификация таких действий как антиконкурентных не будет зависеть от того, привели ли они к отрицательным последствиям, несовместимым с нормальным функционированием рынка. Достаточно того, что при объективном анализе такие действия не могли иметь другой цели, чем недопущение, устранение или ограничение конкуренции.

Именно поэтому антиконкурентные согласованные действия являются наиболее сурово наказуемыми нарушениями согласно антимонопольному законодательству любой юрисдикции. В соответствии с законодательством Украины такие нарушения наказываются штрафом в размере до 10 % дохода субъекта хозяйствования от реализации продукции за отчетный год, предшествующий году, в котором налагается штраф. Более того, довольно реальными являются перспективы введения уголовной ответственности руководителей субъектов хозяйствования за подобные действия.

Ниже приводится анализ случаев, когда договоренности о предоставлении или обмене определенной информацией могут иметь упомянутые отрицательные последствия. Иногда они могут быть подобны последствиям реальных антиконкурентных сговоров.

Наиболее опасной формой обмена информацией является обмен информацией между конкурентами (включая потенциальных), поскольку это может привести к явной или скрытой координации их поведения, что запрещено как частью 1 (непосредственные договоренности), так и частью 3 статьи 6 Закона (совершение схожих действий, которые привели или могут привести к антиконкурентным последствиям в случае, если анализ рынка опровергает наличие объективных причин для их совершения).

Например, если субъекты хозяйствования обмениваются информацией о запланированных скидках и сроках их введения, то даже при отсутствии непосредственной договоренности между ними об одновременности их введения у каждого из них появляется стимул к координации действий. Это приведет как к возникновению неоправданных преимуществ в конкуренции относительно других участников этого же рынка, так и к ограничению конкуренции на нем. Вопрос о существовании других причин предоставления или получения подобной информации является риторическим…

С другой стороны, обмена (непосредственного или опосредованного) определенной информацией между конкурентами невозможно избежать, если они находятся в вертикальных отношениях. Так, например, один из конкурентов ищет дополнительные каналы сбыта излишков собственной продукции, а другой имеет развитую сеть реализации подобных товаров. В итоге они заключают сделку о дистрибуции, договариваясь при этом об оптовой цене поставки товара. Имея достаточное понимание соответствующего рынка, в ходе переговоров каждая из сторон может косвенно получить представление о розничных ценах, по которым такую продукцию реализует другая сторона, и соответственно стимул к координации розничных цен. Поэтому во избежание рисков при определении собственных цен или других условий приобретения или реализации товаров субъекты хозяйствования должны действовать добросовестно, исключительно по собственному усмотрению и независимо от действий других участников рынка.

Обмен информацией в рамках объединения субъектов хозяйствования еще более прост. Достаточно проведения регулярных встреч и обсуждения общих перспектив развития рынка. Даже при отсутствии явной координации действий участники объединения могут опосредованно получить информацию, что позволит им совершить параллельные действия. Конечно, это не касается случаев, когда такие участники объединения связаны отношениями контроля.

Опосредованный обмен информацией ограниченного доступа возможен также через общего поставщика, например, когда последний, получив от одного из покупателей информацию о его розничных ценах, использует ее в качестве рычага в переговорах с другим покупателем с целью повышения оптовой закупочной цены, мотивируя это тем, что другой закупает по более высокой цене и не теряет прибыли. При этом отношения с посредником теряют четкий вертикальный характер и приобретают признаки скрытой квазигоризонтальной координации поведения покупателей. Кроме того, даже предоставление поставщику информации о реализации поставленных им товаров представляет угрозу создания неоправданных преимуществ в конкуренции.

Так, согласно европейской практике вертикальный обмен информацией между производителем и розничным торговцем не вызывает возражений, если касается лишь розничных продаж данного производителя, однако может являться нарушением, если позволяет идентифицировать продажи, осуществляемые конкурентами (дело UK Agricultural Tractor Registration Exchange).

В целом анализ положений статьи 6 Закона свидетельствует о том, что сомнительные цели может преследовать обмен информацией о ценах (включая данные, позволяющие их определить, например, данные о себестоимости товара или его отдельных составляющих, другие важные элементы ценообразования, скидки и т.п.), условиях приобретения или реализации товара (например, данные о применении особых условий для определенных категорий потребителей), объемах производства или запланированных инвестициях и т.п.

Кроме того, европейская практика свидетельствует о том, что обмен информацией о ценах, скидках, условиях продажи, поставки или осуществления оплаты может быть объяснен лишь «желанием координирования стратегии поведения на рынке и создания условий конкуренции, отличных от обычных рыночных условий, путем замены рисков ценовой конкуренции практическим сотрудничеством» (дело Cobelpa/VNP).

Вышеприведенный перечень можно дополнить информацией об объемах продажи товаров (дела Peroxygen Products и Italian Cast Glass), данными прайс-листов (дело IFTRA Glass Containers), информацией о деятельности субъекта хозяйствования (о запасах, прогнозах относительно будущих объемов производства, полученных заказах или прогнозах относительно тенденций спроса — дело SCPA Kali and Salz), информацией, отнесенной к деловой тайне (дела Hasselblad и Vegetable Parchment), и т.п.

Таким образом, обмен информацией содержит значительные конкурентные риски, и разумным ограничением такого обмена является предоставление контрагенту лишь информации, абсолютно необходимой для обеспечения реализации таких договоренностей, которые не будут иметь целью или следствием получение незаконных преимуществ в конкуренции. Также не будет проблематичным обмен информацией, которая может быть получена в результате проведения обычного маркетингового исследования рынка или является статистической. Конечно, окончательный вывод относительно допустимости обмена информацией также будет зависеть от структуры рынка (его прозрачности) и того, насколько информация является конфиденциальной, детальной и позволяющей прогнозировать действия других участников рынка.

ВОВК Татьяна — юрист, ЮФ «Астерс», г. Киев