Исторически Германии был присущ высокий уровень концентрации промышленности и производства. Картели, как одна из форм концентрации, непосредственно выступали активными участниками экономической и социальной жизни страны. Именно картелирование позволило повысить уровень национальной конкурентоспособности и выступить на мировых ранках в роли экономически сильного государства. Деятельность картелей регулировалась на основе Конституции 1871 года, Гражданского и Торгового кодексов Германии, законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, о недобросовестной конкуренции, а также многочисленных судебных решений. Первый нормативно-правовой акт — Закон о запрете искусственного завышения цен, непосредственно регламентирующий отношения с участием монополий в сфере ценообразования, появился в Германии в 1918 году.

Только после войны декартелизационные законы союзников привели к общему запрету картелей. Принятый в 1957 году Закон об ограничительной деловой практике (Gesetz gegen Wett­bewerbsbeschrankungen), также известен как Закон о картелях (Kartellgesetz), положил начало национальному регулированию в данной области. Этот Закон за время своего существования пять раз подвергался существенным изменениям. Этими изменениями законодатель стремился в более полной мере защитить интересы средних и мелких коммерческих предприятий. Данная неустойчивость антимонопольного законодательства вызвана, в первую очередь, желанием законодателей защитить конкуренцию как таковую. Поскольку свободная конкуренция между участниками рынка приносит максимальную пользу не только всей экономике в целом, но и — не в последнюю очередь — потребителям.

Антимонопольное регулирование

Германское антимонопольное законодательство говорит о двух формах возможного сотрудничества между предприятиями: в силу картельных соглашений или в рамках обменных договоров. Оно принципиально запрещает картельные договоры и решения. Его положения говорят о том, что соглашения, заключенные предприятиями или объединениями предприятий во имя общей цели, либо решения об объединении предприятий являются недействительными, если они могут оказать влияние на производство или на рыночные условия оборота товаров и услуг путем ограничения конкуренции. Под предприятиями подразумеваются как физические, так и юридические лица. Правовая форма не имеет никакого значения, вполне достаточно наличия любой коммерческой деятельности. Данные положения распространяются и на предприятия, которые частично или полностью находятся в публичной собственности, а также на лиц свободных профессий, но не распространяются на сферы суверенной деятельности государства и личного потребления.

Нарушение запрета на образование картелей приводит к недействительнос­ти соответствующего договора или решения. Конкуренты, которым был причинен ущерб, могут подать иск о прекращении противоправного поведения или потребовать возмещения ущерба.

Но вместе с тем германское антимонопольное законодательство содержит ряд исключений из запрета на образование картелей. Их цель состоит в том, чтобы сделать возможными ограничивающие конкуренцию соглашения в том случае, если они могут привести к общему улучшению условий на рынке или же служат сохранению конкуренции.

Однако законодательство распространяется не только на картельные соглашения, но и на иные договоры, ограничивающие конкуренцию, в частности обменные. От картельных соглашений они отличаются тем, что не служат общей цели: каждый их участник преследует прежде всего свои собственные интересы. Закон в данном случае не предусмат­ривает единообразного регулирования, а устанавливает различие между видами договоров. Типичным случаем применения являются договоры об урегулировании цен или об условиях заключения сделок. Существует только одно общее исключение, в основе которого лежат соображения культурно-политического характера, касается оно установления единых цен на издательские изделия.

Также предусмотрено, что отдельные положения антимонопольного законодательства, а в некоторых случаях и оно все, не применяются среди прочего к транспорту, кредитным учреждениям, страховым обществам, а также к предприятиям коммунально-бытового обслуживания. Обосновывается это особенностями данных отраслей экономики и специфическим механизмом государственного контроля.

Недобросовестная конкуренция

Вторым направлением конкурентного регулирования в Германии является ограничение недобросовестной конкуренции. Первый Закон против недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb) был принят еще в 1896 году и неоднократно подвергался значительным изменениям в связи с необходимостью кодификации судебной практики и приведения норм Закона в соответствие с требованиями экономики. Произошел постепенный переход от защиты прав производителей к защите прав потребителей и общества в целом. Так, в 2004 году Закон против недобросовестной конкуренции был принят в новой редакции. Согласно общей норме указанного Закона, действия в облас­ти конкуренции, которые могут значительно воздействовать на конкуренцию в ущерб конкурентам, потребителям или иным участникам рынка, являются недопустимыми. Приведенный перечень возможных нарушений является неполным, действия, прямо не указанные в Законе, могут являться недопустимыми согласно общим нормам закона. Таким образом, законодатель, кодифицировав запрещенные методы конкуренции, оставил определенную свободу для судебной практики.

Наряду с правом требования прекращения недобросовестной конкуренции и возмещения ущерба в Закон была введена новая санкция, а именно — право требовать выплаты полученной в результате недобросовестной конкуренции прибыли. Данное право может быть использовано обществами защиты добросовестной конкуренции (Wettbewerbsvereine), обществами защиты прав потребителей (Verbraucher­schutzverbаnde) и торгово-промышленными палатами ­(Industrie- und Handelskammern). Взысканные таким образом средства направляются в государственный бюджет.

Регулирование рекламы

Пожалуй, наиболее полно в Законе закреплены положения, ограничивающие использование вводящей в заблуждение рекламы как нелегального метода конкуренции. Реклама, вводящая в заблуждение, является таковой, если она вызывает у участников гражданского оборота, на которых она направлена, неверное впечатление. При этом реклама должна оцениваться с точки зрения среднестатистического потребителя с учетом всего характера спорной рекламы.

Как и ранее, является запрещенной реклама с использованием «заоблачных цен» (Mondpreiswerbung). Под таковой понимается реклама, которая указывает цену на уцененный товар, сравнивая ее с «нормальной», изначальной ценой. Такая реклама является по-прежнему недопустимой, если изначальная (более высокая) цена поддерживалась продавцом в течение несоразмерно короткого времени. При этом новая редакция Закона возлагает бремя доказывания того, что подобного нарушения не было, на продавца. Последний должен доказать, в течение какого времени товар предлагался по более высокой цене (и предлагался ли вообще).

Сравнительная реклама (vergleichen­den Werbung) является, как и прежде, допустимой при соблюдении определенных критериев. Так, реклама не должна содержать негативных высказываний в отношении конкурентов. Сравнение возможно только в отношении товаров (услуг) одного сегмента. Кроме того, сравнение может быть проведено только в отношении основных и проверяемых качеств товара (услуги). Таким качеством является, например, цена.

Весьма важным изменением стало введенное в Закон понятие «Unzumutbare Belаstigung», которым была кодифицирована судебная практика Федеральной судебной палаты (BGH) в отношении рекламы с использованием телефона, телефакса, e-mail, а также SMS-сообщений. Законодательство сохранило выработанные судебной практикой правила: в отношении потребителей такая реклама разрешена только при условии их согласия. В отношении предпринимателей достаточно «предположительного согласия». О наличии такового можно говорить в случае, если лицо, рассылающее рекламу, имело деловые отношения с адресатом либо если оно вправе исходить из того, что адресат рекламы заинтересован в предлагаемых товарах (услугах).

В отношении рекламы посредством электронной почты существует одно исключение: если предприниматель получил e-mail адресата в рамках заказа товаров/услуг, он вправе пересылать клиенту рекламу аналогичных продуктов. При этом предприниматель обязан указывать в каждом рекламном сообщении о возможности получателя запретить пересылку ему такой рекламы.

Важным изменением явилась либерализация так называемых специальных мероприятий (Sonderveranstaltungen). Законодатель отказался от регулирования данного вида конкурентных действий. Летние и зимние распродажи, а также юбилейные распродажи и распродажи в связи с прекращением деятельнос­ти магазина могут устраиваться предпринимателем в любое время.