Как функционирует национальное конкурентное ведомство в условиях сложной политической и экономической ситуации? Какие пути имплементации главы 10 «Конкуренция» раздела 4 Соглашения об ассоциации с ЕС видит Антимонопольный комитет Украины (АМКУ)? Совпадает ли это видение с европейскими взглядами? Эти и другие вопросы пытались решить на протяжении двух дней (20 и 21 ноября с.г.) национальные и международные специалисты в конкурентных правоотношениях в ходе IV форума Украины по вопросам конкуренции, организованного компанией EuroLawyer при поддержке АМКУ.

Как работает фактически «обезглавленный» АМКУ с неукомплектованным штатом государственных уполномоченных и на 70 % урезанным бюджетом? Нормально. Разве что оставшимся сотрудникам следует утраивать усилия, чтобы не уменьшать темп работы. На форуме европейские эксперты уверяли, что их позиции относительно дальнейших шагов по имплементации Соглашения полностью совпадают. Что же это за шаги? Что вообще требует Соглашение об ассоциации с ЕС от Украины?

Сейчас после определенных социальных процессов имплементация Соглашения об ассоциации с ЕС — несомненно, одно из центральных политических и правовых направлений деятельности нашего государства. По словам директора департамента конкурентной политики АМКУ Виктора Талаха, имплементация не предусматривает каких-либо особых, революционных изменений правил конкуренции.

Г-н Талах поясняет, что отсутствие необходимости в революционных изменениях обусловлено тем, что законодательство Украины по защите экономической конкуренции было создано по европейским образцам в конце 90-х — начале 2000 годов. Так, принятый в 2001 году Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон) ориентирован на европейское законодательство, конкурентные правила Европейского Союза. Однако если у нас так все евроориентировано, зачем вообще что-то имплементировать согласно Соглашению об ассоциации с ЕС? Во-первых, как считает Виктор Талах, за 12 лет изменилось законодательство Украины, национальная экономика, и невозможный в то время уровень гармонизации стал доступным сегодня (в частности, поменялись политические предпосылки). Во-вторых, изменилось и европейское законодательство о защите экономической конкуренции. То, что записано в Законе — это состояние европейского законодательства конца 1990 годов, которое сегодня существенно модернизировалось. В-третьих, имплементация ряда положений Соглашения об ассоциации с ЕС поможет преодолеть определенные негативные тенденции в правоприменительной практике Украины. «У нас стал появляться несколько формалистический подход к внедрению норм законодательства о защите экономической конкуренции. Норма, вырванная из контекста, начинает приобретать самостоятельное значение независимо от экономического содержания, последствий, которые она несет для регулирования экономико-хозяйственных отношений. В конкурентном праве это недопустимо, потому что теряется его смысл. Европейское законодательство (по словам наших европейских коллег) всегда направлено на экономический анализ, анализ содержания нормы и последствий вмешательства Европейской комиссии в экономические процессы», — подчеркнул Виктор Талах.

Прозрачность деятельности

Обязательства Украины относительно имплементации правил конкуренции по Соглашению об ассоциации с ЕС условно можно разделить на три группы. По словам директора департамента конкурентной политики Комитета, первая группа — повышение прозрачности правоприменительной деятельности государства в лице АМКУ.

Нужно отметить, что такие обязательства АМКУ имеет не только в рамках Соглашения. Впервые достаточно четко и однозначно такие рекомендации были сформулированы в обзоре ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) состояния конкурентной политики и законодательства в 2007 году, в обзоре ЮНКТАД (Конференция ООН по торговле и развитию, UNCTAD) в 2013 году. Актуальность этого обязательства сомнений не вызывает — обществу необходимо понимание, чем руководствуется государство (в лице АМКУ), принимая решения в  процессе применения законодательства о защите экономической конкуренции. Такое обязательство ориентирует рынок, дисциплинирует государство, повышает качество решений Комитета. Конкретный правовой механизм обеспечения прозрачности прописан в Соглашении. Статья 256, в частности, предусматривает трансформацию в украинское законодательство некоторых положений двух регламентов: Регламента Совета (ЕС) № 1/2003 от 16 декабря 2002 года относительно имплементации правил конкуренции, изложенных в статьях 81 и 82 Договора (Регламент по имплементации), и Регламента Совета (ЕС) № 139/2004 от 20 января 2004 года по контролю за концентрацией между предприятиями (Регламент о слиянии).

Требуется исполнение Украиной в течение трех лет правовых норм статьи 30 Регламента по имплементации, согласно которой Европейская комиссия должна публиковать решения, принятые по поводу определенных действий, бездействия в сфере конкуренции, которые признаются несовместимыми с внутренним рынком ЕС. При этом в публикации должны указываться наименования сторон, примененные нормы и санкции. Г-н Талах подчеркивает, что эта статья не предусматривает публикацию полного текста решения, но говорит об обязательной публикации наименований ответчиков. «Поэтому если после имплементации этой нормы к нам будут обращаться ответчики с ходатайством о том, чтобы факт привлечения их к ответственности оставался конфиденциальным, будем вынуждены отказать в удовлетворении», — отметил докладчик. В то же время публикация должна учитывать законный интерес субъектов хозяйствования по защите их коммерческой тайны.

В связи с этим возникает три проблемных вопроса. Во-первых, на какой круг актов органов Комитета распространяется норма? Как обращает внимание г-н Талах, европейцы пошли технологическим путем — они не стали давать определений, лишь структурно перечислили статьи Регламента, описывающие те или иные решения. По национальному законодательству есть несколько типов решений: решения по делам о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции (статья 48 Закона); решения в форме рекомендаций о прекращении действий, содержащих признаки нарушений (статья 46 Закона); решения о закрытии производства по делам без принятия решения по сути (статья 49 Закона). Нужно ли публиковать два последних вида решений? Виктор Талах считает, что все решения должны быть опубликованы. Так, он сопоставил соответствующие статьи Регламента с нашим законодательством, и получилось, что статья 46 Закона соответствует статье 9 Регламента по имплементации, статья 49 — статье 10 Регламента.

Что касается публикации, следует отметить, что в национальном законодательстве существует по меньшей мере три нормы. Это статья 48 Закона, согласно которой орган АМКУ может принять решение об обнародовании ответчиком за собственные средства официальной информации АМКУ или его территориального отделения относительно решения, принятого по делу о нарушении, в том числе об опубликовании решения в полном объеме (за исключением определенной информации), в срок и способом, которые определены таким решением или законодательством. Это статья 20 Закона «Об Антимонопольном комитете Украины», в которой речь идет о том, что Комитет или его территориальные органы публикуют в СМИ информацию о своей деятельности и принятых решениях. Это пункт 33 Правил рассмотрения заявлений и дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, который гласит, что решение по делу (извлечение из него, не содержащее информации с ограниченным доступом) может быть обнародовано путем размещения на официальном сайте Комитета, опубликовано в печатных изданиях или распространено в электронной форме. Однако все эти нормы не обеспечивают полноценной имплементации статьи 30 Регламента.

Г-н Талах считает, что в статье, касающейся прозрачности деятельности, нужно отобразить: круг актов органа защиты конкуренции, минимальный объем сведений, подлежащий обязательной публикации, сроки публикации (максимально сжатые, разумные сроки). Для воплощения данной нормы в жизнь необходимо ресурсное обеспечение, которого в настоящее время в АМКУ нет. Так, ежегодно АМКУ принимает тысячи решений, во многих содержится конфиденциальная информация, поэтому их нужно обрабатывать и переводить в публикуемый режим.

В статье 20 Регламента о слиянии идет речь о том, что Европейская комиссия публикует решения о предоставлении разрешения, отказе в предоставлении решения на концентрацию субъекта хозяйствования в официальном вестнике ЕС, при этом в публикации должны быть указаны наименования сторон, основное содержание решения и учтен правомерный интерес субъекта хозяйствования относительно защиты его профессиональной тайны. В части 6 статьи 31 Закона содержится практически идентичная статья. «Единственное отличие — в модальности. В Европе норма императивная (решения должны публиковаться), у нас — диспозитивная (решение может быть опубликовано)», — подытоживает г-н Талах, дополняя, что в решениях о предоставлении разрешения на концентрацию, как правило, объем конфиденциальной информации более существенный, чем в решениях о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.

Правовая уверенность

Вторая группа обязательств — повышение уровня правовой уверенности участников рынков по самым важным направлениям взаимодействия Украины и ЕС. Условно можно выделить четыре таких направления, два из них касаются публикации документов разъяснительного характера о подходах АМКУ к расчету штрафов, расчету горизонтальных слияний. По словам Виктора Талаха, в обоих случаях Соглашение не предусматривает обязательного введения правил и документов, действующих в ЕС. Тем не менее при разработке соответствующих разъяснений, документов методического характера участников рынков обязательно следует ориентировать на соответствующие документы ЕС. «По штрафам уже есть определенные наработки — внутреннее письмо, где определены отягчающие обстоятельства, которые могут учитываться при расчете размера штрафа. Однако статья 92 Конституции Украины утверждает, что ответственность за административные правонарушения может устанавливаться только законом. Поэтому попытки принятия такого документа как подзаконного успехом не увенчались. Чтобы документ вступил в нормативную силу, он должен быть принят как закон», — подчеркнул г-н Талах. Именно поэтому, по его мнению, соответствующие подходы постараются ввести через рекомендательные разъяснения. Что касается горизонтальных слияний, то и на Украине, и в ЕС подходы к запрету концентраций идентичны: ни Еврокомиссия, ни АМКУ не могут предоставить разрешение на концентрацию, которая способна привести к монополизации или существенно ограничить конкуренцию на товарном рынке.

Два других направления — это вертикальная дистрибуция и передача технологий. В ЕС действуют два специальных регламента, которые Украине тоже нужно имплементировать. 

Внимание на концентрацию

Третья группа обязательств — приближение национальной системы контроля за согласованными действиями субъектов хозяйствования к европейской. Наиболее существенные изменения необходимо внести в законодательство, контролирующее концентрации субъектов хозяйствования. В этом контексте в ­имплементации нуждаются две статьи Регламента о слиянии: статья 1 о системе порогов (случаи, когда необходимо обращаться за разрешением в орган защиты конкуренции) и статья 5 о порядке расчета оборота.

Виктор Талах говорит, что процесс имплементации статьи 1 Регламента о слиянии сопряжен с рядом сложностей. В частности, Регламент содержит много положений о разграничении полномочий Еврокомиссии и национальных юрисдикций, которые для Украины не актуальны, потому что контроль за концентрацией у нас осуществляет исключительно коллегиальный орган — АМКУ.

И все же, что мы должны изменить? Во-первых, абсолютный размер порогов. Если имплементировать европейское законодательство буквально и установить 5 млрд евро общемирового оборота для всех участников концентраций и по 250 млн евро для каждого из двух крупнейших, то можно ликвидировать департамент АМКУ по контролю за концентрациями, поскольку заявителей практически не будет. Однако какие-то подходы нужно внедрять, поэтому г-н Талах предлагает мерилом определения порогов установить соотношение оборота к  ВВП. «Если мы будем исходить из соотношения ВВП к верхнему порогу, то он должен быть примерно 50 млн евро (так в Чехии). Если взять французское соотношение, то мы должны наш верхний порог уменьшить до 10 млн евро. Если заимствовать опыт Германии, то верхний порог следует установить в размере 90 млн евро, по примеру Польши — 317 млн евро», — подчеркивает директор департамента конкурентной политики АМКУ. Он считает, что нужно избрать золотую середину где-то между 50 и 90 млн евро.

«Все говорят о необходимости повышения пороговых показателей. Так почему за столько лет эти показатели не были повышены?» — задал логический вопрос советник ЮФ Sayenko Kharenko Дмитрий Тараник. «Видимо, в обществе блуждают разные мнения на этот счет. Я часто участвую в международных конференциях и могу сказать: когда люди слышат о наших размерах финансовых показателей, они часто переспрашивают, поскольку сумма в 1 млн евро им кажется смешной», — отметил г-н Тараник, считающий, что повышать пороговые показатели необходимо как можно скорее.

Он озвучил несколько предложений, которые, по мнению бизнеса, станут полезны конкурентной политике. Во-первых, нужно упростить процедуру получения разрешения для концентраций в тех сделках, которые не имеют эффекта на Украине или в которых этот эффект незначительный. Во-вторых, увеличить сбор за рассмотрение концентраций по упрощенной процедуре. «Когда мы консультируем клиентов и говорим им, что нужно подать такой-то пакет документов, первый вопрос, который нам задают: можно ли ускорить процедуру при внесении дополнительной платы в бюджет? Во многих странах это предусмотрено», — подчеркнул г-н Тараник. В-третьих, ограничить объем подаваемой информации для непроблемных концентраций. «Коллеги из других юрисдикций знают, что если концентрация не создает проблем для конкуренции, то объем запрашиваемой информации лимитирован. И это разумно», — отметил он.

Парламент в курсе

Многие поднятые выше вопросы описаны в коалиционном соглашении. На это обратила внимание народный депутат Украины от партии «Самопомощь» Виктория Пташник. «В коалиционном соглашении мы сосредоточились на внедрении прозрачности в деятельности АМКУ: публикации всех решений (даже прописали, что на законодательном уровне стоит закрепить порядок использования и доступа к конфиденциальной информации, в том числе и по делам о концентрации); введении принципов калькуляции штрафных санкций, налагаемых за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции», — отметила г-жа Пташник. Она подчеркнула, что несмотря на то что в соответствии с Соглашением об ассоциации с ЕС на  имплементацию   Украине дано три года, сложившаяся в стране ситуация не позволяет работать над данными вопросами столько времени. «Нам нужно сокращать эти дедлайны», — убеждена она.

Отдельным разделом предусмотрено упрощение системы контроля за концентрациями, куда как раз вошло повышение стоимостных показателей  порогов. Народный депутат Украины подчеркнула, что разработчики коалиционного соглашения специально не указывали конкретные цифры — какие стоимостные показатели до какого уровня следует повышать, должны анализировать ведущие экономисты. Кроме того, определены подходы к оценке влияния соглашений, осуществляемых на горизонтальных уровнях, ведь понятно, что это самые опасные концентрации. Комитет должен обнародовать подходы к оценке таких концентраций. «В механизме упрощения системы контроля за концентрациями мы понимаем необходимость сокращения процедуры оценки концентраций, не оказывающих серьезного влияния на рынок», — дополнила Виктория Пташник.

В коалиционном соглашении обращается внимание и на необходимость введения обязанности проведения предварительных консультаций субъектов хозяйствования с АМКУ при подаче заявлений о концентрации. Известно, что в силу различных обстоятельств многие документы возвращаются, остаются без движения, вследствие чего теряется и время субъектов хозяйствования, и ресурсы АМКУ. Именно поэтому важно предусмотреть возможность общения с заявителями с целью устранения недостатков в документах.

Отдельный блок посвящен реализации прав лиц, принимающих участие в делах о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции. Действующие сегодня Правила рассмотрения дел были утверждены АМКУ уже давно, и тогда они были прогрессивными. Но все меняется: и общество, и подходы к бизнесу. «Поэтому мы понимаем важность пересмотра этих фактически процессуальных норм — они должны быть детализированы. К примеру, субъекты хозяйствования имеют право ознакомиться с материалами дела. Отдельные представители АМКУ толкуют это право как право на переписывание или прочтение документа. Мы живем в XXI веке, идем к электронизации рабочих процессов, поэтому нужно понимать, если у субъекта есть право на ознакомление с материалами, то он может фотографировать, делать копии», — считает г-жа Пташник.

Кроме того, отдельно выделены антиконкурентные действия органов власти. Сейчас ответственность за такие действия состоит в том, что отменяется решение, принимаемое  органом государственной власти или органом местного самоуправления и противоречащее конкурентному законодательству. Виктория Пташник считает, что нужно ввести хотя бы дисциплинарную ответственность для тех государственных служащих, чьи действия или бездействие привели к нарушению.

О том, что АМКУ остается наедине в деле противодействия картелям, рассказал представитель Генеральной прокуратуры Украины Александр Мельниченко. «Еще в феврале 2003 года на заседании правительства во время так называемого зернового кризиса (кстати, созданного искусственно, следствием чего  было возбуждено несколько уголовных дел) я предложил создать механизм взаимодействия, обмена информацией между ключевыми силовыми ведомствами (СБУ, ГПУ, МВД) и АМКУ в вопросе противодействия картелям. Это предложение вызвало аплодисменты, но прошло 11 лет и ничего не изменилось», — подчеркнул г-н Мельниченко.

В настоящее время, когда ослаблены механизмы государственного управления, когда наблюдаются кризисные явления в целых отраслях экономики, когда вопрос общественной морали приобретает особое значение, конкурентное право, конкурентная культура должны быть образцом для функционирования. Александр Мельниченко убежден, что конкурентное законодательство в современных условиях является инструментом преодоления кризисных явлений. «Я надеюсь, что работа нового парламента будет направлена на то, чтобы придать новое звучание конкурентной, антимонопольной политике. Институты государства должны опереться на антимонопольных китов, но не на антимонопольные костыли», — красноречиво подытожил спикер.