Национальная правоприменительная практика, похоже, начинает выходить из состояния летаргического сна. Подтверждением тому служат все более частые случаи принятия на себя судами определенной ответственности, а также некоторое новаторство при рассмотрении дел и вынесении решений, формирующих подходы к практическому разрешению юридических конфликтов. Нужно отметить, что в последние годы экономические и хозяйственные процессы, происходящие в стране, усложнились, тем самым выявив ряд законодательных недочетов. Конечно, законодатель, со своей стороны, предпринимает попытки заполнения таких пробелов, но, как мы имели возможность убедиться, далеко не всегда попадает «в десятку», а норма продолжает действовать. Именно на данном этапе роль суда становится определяющей. Показательным примером такой ситуации является следующее дело.

В 2004 году Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) предоставил разрешение компаниям «Проктер энд Гэмбл Компани» (крупнейший импортер, в том числе синтетических моющих средств, средств гигиены и средств по уходу за волосами) и «Ольвия Бета Клининг Ко» (крупнейший на 2004 год отечественный производитель синтетических моющих средств, средств гигиены и средств по уходу за волосами) на экономическую концентрацию (спорное решение), фактически узаконив таким образом монополизацию рынка стиральных порошков новым субъектом хозяйствования, созданным в результате концентрации.

Не соглашаясь с таким положением дел на рынке, группа компаний, в которую входили «Колгейт-Палмолив Украина», «Юниливер Украина», «Хенкель Украина», «Кимберли-Кларк Украина», оспорила решение АМКУ о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию в Хозяйственном суде г. Киева. Истцы просили суд признать спорное решение недействительным. Основные юридические баталии разразились в отношении права группы компаний выступать в качестве истцов по этому делу, пропуска срока для оспаривания решений АМКУ, а также прав и обязанностей последнего при рассмотрении дел о предоставлении разрешений на экономическую концентрацию.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей сторон, суд удовлетворил исковые требования компаний-заявителей в полном объеме.

Не соглашаясь с решением суда, ответчик (АМКУ) и компания «Проктер энд Гэмбл Компани», которая принимала участие в судебном разбирательстве в качестве третьей стороны, не заявляющей самостоятельных требований на предмет спора, оспорили его в Киевский апелляционный хозяйственный суд, который отменил решение суда первой инстанции и отказал истцам в удовлетворении исковых требований.

В свою очередь постановление суда апелляционной инстанции было оспорено истцами в Высший хозяйственный суд Украины (ВХСУ). Проверив материалы дела, ВХСУ удовлетворил кассационную жалобу компаний «Колгейт-Палмолив Украина», «Юниливер Украина», «Хенкель Украина», «Кимберли-Кларк Украина», отменил постановление суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение Хозяйственного суда г. Киева. В частности, ВХСУ согласился с доводами суда первой инстанции, послужившими основанием для признания недействительным спорного решения, о том, что:

— АМКУ не исследовал обстоятельств дела о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию в соответствии с Распоряжением АМКУ от 5 марта 2002 года № 49-р «Об утверждении Методики определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке» (Методика). ВХСУ указал: из материалов дела следует, что данные, на основании которых АМКУ принимал спорное решение, основывались исключительно на данных, предоставленных заявителем (компанией «Проктер энд Гэмбл Компани»), а не были установлены самим АМКУ;

— АМКУ не назначил экспертизу в порядке статьи 43 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон) для выяснения вопросов, требующих специальных знаний, для проведения исследования рынка стиральных порошков и определения реальных долей участников заявленной концентрации и других операторов рынка;

— АМКУ не исследовал вопросы, связанные с наличием и величиной барьеров для вхождения на рынок стиральных порошков, также как и барьеров для выхода с данного рынка;

— АМКУ не исследовал доказательства в деле о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию в свете части 1 статьи 25 Закона, согласно которой АМКУ не может предоставлять разрешение на концентрацию, если концентрация приводит к монополизации или существенному ограничению на всем рынке или значительной его части;

— АМКУ не обосновал свое решение о предоставлении компании «Проктер энд Гэмбл Компани» разрешения на концентрацию. Кроме того, АМКУ не подкрепил выводы, изложенные в спорном решении, какими-либо документальными доказательствами.

Из изложенного следует, что ВХСУ в своем постановлении сделал акцент именно на неисследовании АМКУ всех обстоятельств и фактов, имеющих значение для принятия правильного и обоснованного решения по делу о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию.

Таким образом, суд первой инстанции и ВХСУ в данном деле установили ряд важных моментов, призванных в будущем сглаживать «острые углы» в отношениях участников рынков и АМКУ. Среди таких моментов особо следует выделить следующие:

1) суд четко определил, что непринятие лицом участия в рассмотрении дела в АМКУ не является препятствием для осуществления права на обжалование принятого решения, если такое решение нарушает его права или охраняемые законом интересы;

2) АМКУ в делах, требующих проведения сложного углубленного анализа, не может ссылаться на так называемую «презумпцию достоверности» информации, предоставляемой заявителем. Более того, его выводы, излагаемые в решении, должны быть мотивированы, основываться на установленных им самим фактах и обстоятельствах и подкрепляться соответствующими доказательствами, в том числе выводами экспертизы;

3) в случаях возникновения сомнений относительно заявленной концентрации АМКУ должен учитывать положения Методики.

Каков результат?

Однако самое интересное, как водится, осталось «за кадром». Так, указав на допущенные АМКУ нарушения материального и процессуального характера и признав на этом основании спорное решение недействительным, суды умолчали о том, что должно последовать за их решением. А именно: какие конкретные последствия должно повлечь за собой признание спорного решения недействительным.

И здесь есть о чем поговорить. Всем известно, что выиграть процесс — лишь полдела, вторая и, нужно признаться, — не менее важная половина — исполнить соответствующее решение. Отметим, что в данном случае речь идет не о качестве работы исполнительной службы и недостатках законодательной базы об исполнительном производстве, а об общем состоянии законодательства — в данном случае о защите экономической конкуренции.

Ведь фактически АМКУ в качестве главного козыря, оправдывающего неисполнение решения суда, использует отсутствие четко прописанных в законодательстве последствий признания недействительными решений органов АМКУ. И несмотря на то что АМКУ несколько лукавит в данном вопросе, это обстоятельство порождает достаточно много вопросов относительно последующих действий АМКУ и желания АМКУ предпринимать какие-либо меры вообще, вопреки заявлениям последнего о добровольном и неукоснительном исполнении решения суда.

Однако, отбросив всевозможные околополитические мотивы, мы позволили себе предположить, что мог бы реально предпринять АМКУ для осуществления своего желания исполнить решение суда и к каким бы последствиям могли привести такие шаги АМКУ.

Пересмотр пересмотру рознь

Статья 58 Закона предусматривает, что органы АМКУ по собственной инициативе или по заявлению лиц могут пересмотреть решения, принятые ими, в частности, по результатам рассмотрения дел о предоставлении разрешения на экономическую концентрацию в случае, если:

1) органам АМКУ не были известны и не могли быть известны существенные обстоятельства, что и привело к принятию незаконного или необоснованного решения;

2) решение было принято на основании недостоверной информации, что привело к принятию незаконного или необоснованного решения;

3) участниками концентрации не выполняются условия, которыми было обусловлено предоставление такого разрешения;

4) не существуют больше обстоятельства, на основании которых было принято решение о предоставлении разрешения на концентрацию;

5) существуют иные основания, предусмотренные законами Украины.

Эта же статья определяет, что по результатам пересмотра дела АМКУ может оставить пересмотренное решение без изменения, изменить или отменить его, а также принять новое решение, в том числе о запрещении концентрации. В свою очередь при принятии решения о запрещении концентрации государственная регистрация созданного в результате концентрации субъекта хозяйствования отменяется в судебном порядке по иску АМКУ.

Итак, в данном деле, как мы понимаем, основанием для пересмотра дела служат «иные основания», а именно — решения суда о признании недействительным спорного решения. Следующим вопросом является субъект инициирования такого пересмотра. Очевидно, что им должен был бы выступить сам АМКУ, раз уж он собирается добровольно исполнять решение суда. Еще один вопрос — что решит АМКУ в результате пересмотра. Логично было бы предположить, что оставлять без изменений, изменять или признавать спорное решение недействительным смысла нет, поскольку суд уже высказался по этому вопросу. Остается одно — провести полное и всестороннее расследование по делу: исследовать ситуацию на рынке, оценить последствия монополизации рынка стиральных порошков, их влияние на конкуренцию, выяснить обстоятельства, вследствие которых АМКУ принял спорное решение и, наконец, определить меры, с помощью которых возможно восстановление эффективной конкуренции на рынке.

Наиболее вероятные последствия такого поведения АМКУ — принятие решения о запрещении концентрации компаний «Проктер энд Гэмбл Компани» и «Ольвия Бета Клининг Ко», отмена госрегистрации ООО «Проктер энд Гэмбл Менюфекчуринг Украина» и последующая реституция. Единственная загвоздка — кому возвращать целостный имущественный комплекс, купленный у «Ольвия Бета Клининг Ко». Как известно, данная компания была ликвидирована.

Немного аналогии не повредит

Второй вариант исполнения решения суда, несомненно, требует от АМКУ более развитого воображения, чем предыдущий, по той простой причине, что предусматривает, во-первых, применение аналогии закона, во-вторых, четкое понимание ситуации.

Часть 5 статьи 33 Закона устанавливает, что в случае признания в судебном порядке решения Кабинета Министров Украины о предоставлении разрешения на концентрацию органы АМКУ принимают решение о принятии мер по восстановлению начального положения или иных мер, устраняющих или смягчающих негативное влияние концентрации на конкуренцию. И хотя Закон не содержит аналогичной нормы относительно последствий признания недействительными решений самого АМКУ, ничто в Законе не препятствует поступать с этими решениями АМКУ так же, как описано в части 5 статьи 33 Закона. Если пойти по этому пути, то кроме задач, описанных выше, АМКУ необходимо будет определиться, какие меры могут привести к восстановлению конкуренции на рынке, а также оценить их реальную эффективность.

Сложность с применением данного подхода заключается в том, что законодатель, традиционно задекларировав гипотетическую возможность, не пояснил, каким образом ею воспользоваться. С другой стороны, нельзя отрицать, что конкретный государственный орган (в нашем случае — АМКУ) наделен не только правом, но и обязанностью, в рамках своей компетенции и во исполнение возложенных на него задач, вырабатывать и задействовать механизмы, которые сочтет необходимым.

Так что данный вариант отнюдь не является утопичным. Об этом свидетельствует тот факт, что недавние изменения, внесенные АМКУ в распоряжение от 19 февраля 2002 года № 33-р «Об утверждении Положения о порядке подачи заявлений в АМКУ о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования», касались, в том числе, права АМКУ налагать на участников концентрации некоторые ограничения, вследствие чего можно достигнуть устранения/недопущения монополизации или существенного ограничения на всем рынке или существенной его части. Опыт, к примеру, Европейского Союза подсказывает, что в качестве таких мер АМКУ может налагать ограничения относительно производства товаров/предоставления услуг во времени или на определенной территории, передачи/отчуждения имущественных прав на объекты права интеллектуальной собственности и пр.

Одним из главных достоинств такого подхода является уход от реституции и сопряженных с ней вопросов.

Если признавать, то только недействительным

И третий вариант развития событий предполагает задействование не только инструментов законодательства о защите экономической конкуренции, но и сугубо гражданско-правовых механизмов. Имеются в виду условия, порядок и последствия признания недействительными договоров купли-продажи.

Скажем прямо, помимо совершения вышеупомянутых действий, АМКУ необходимо будет в судебном порядке инициировать признание договора купли-продажи целостного имущественного комплекса компании «Ольвия Бета Клининг Ко» недействительным. Как известно, последствиями признания договора недействительным должна быть полная реституция вкупе с возмещением сторонам понесенных убытков. И, как мы видели, в этом аспекте действительно существует несколько правоприменительных тонкостей. В то же время этот вариант бесспорно хорош своей законодательной урегулированностью, что, похоже, наиболее важно для АМКУ.

Подводя итоги, отметим, что нами были описаны наиболее очевидные варианты действия АМКУ, направленные на исполнение решения суда о признании недействительным спорного решения. Это означает, что АМКУ может воспользоваться любым из данных вариантов, их сочетанием либо же выработать совершенно новый вариант. Так или иначе, АМКУ стоит сейчас перед нелегким выбором.

Не исключено, что перед АМКУ, кроме вышеобозначенных, стоит еще один вопрос — вопрос построения отношений с компанией-заявителем «Проктер энд Гэмбл Компани», которая по вполне очевидным причинам вряд ли обрадуется реализации любого из вышеперечисленных или иных возможных вариантов, сопряженных с должным исполнением решения суда.

ТКАЧЕНКО Екатерина — юрист АО «Волков и Партнеры», АЛЕКСЕЕНКО Александр — юрист АО «Волков и Партнеры», г. Киев