Принятый 11 января 2001 года Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон), безусловно, стал очередным шагом в развитии отечественного конкурентного законодательства, четко определив значение некоторых терминов и должным образом детализировав определенные процессы в этой сфере. Однако в данной статье я хотел бы уделить внимание не положительному эффекту принятия указанного нормативного акта, а анализу отдельных недостатков Закона и описать их последствия, нередко возникающие на практике.

1. Отсутствие в Законе четкого определения термина «лица, связанные отношениями контроля»

Так, раздел 5 Закона «Контроль за концентрацией субъектов хозяйствования» определяет действия субъектов хозяйствования, являющиеся концентрацией, случаи, когда обязательным условием осуществления концентрации является предварительное получение соответствующего разрешения от Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) и когда такое разрешение не требуется для осуществления концентрации. Положения части 2 статьи 22 Закона определяют концентрацию как приобретение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйственной деятельности над одним или несколькими субъектами хозяйственной деятельности или частями субъектов хозяйственной деятельности путем осуществления предусмотренных указанной нормой действий.

Согласно положениям статьи 23 Закона, участниками концентрации признаются субъекты хозяйствования, над которыми приобретается контроль, приобретатели такого контроля, а также физические и юридические лица, связанные с участниками концентрации отношениями контроля, что дает основания признать соответствующую группу лиц в соответствии со статьей 1 Закона (статья 1 Закона определяет в качестве единого субъекта хозяйственной деятельности группу субъектов, если один или несколько из них осуществляют контроль над другими) единым субъектом хозяйствования.

Исходя из содержания части 3 статьи 22 Закона, не считаются концентрацией действия, которые осуществляются между субъектами хозяйствования, связанными отношениями контроля, кроме случаев приобретения такого контроля без получения разрешения АМКУ, если необходимость получения такого разрешения предусмотрена Законом. Под термином «контроль» подразумевается решающее влияние одного или нескольких связанных юридических и/или физических лиц на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования или его части, которое осуществляется непосредственно или через других лиц, в частности, благодаря:

— праву владения или пользования всеми активами или их значительной частью;

— праву, обеспечивающему решающее влияние на формирование состава, результаты голосования и решения органов управления субъекта хозяйственной деятельности;

— заключению договоров и контрактов, позволяющих определять условия хозяйственной деятельности, давать обязательные для выполнения указания или выполнять функции органа управления субъекта хозяйствования;

— замещению должности руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, другого наблюдательного или исполнительного органа субъекта хозяйствования лицом, которое уже занимает одну или несколько из указанных должностей в других субъектах хозяйствования;

— занятию более половины должностей членов наблюдательного совета, правления, других наблюдательных или исполнительных органов субъекта хозяйствования лицами, которые уже занимают одну или несколько из указанных должностей в другом субъекте хозяйствования.

Связанными лицами являются юридические и/или физические лица, совместно или согласованно осуществляющие хозяйственную деятельность, в том числе совместно или согласованно оказывающие влияние на хозяйственную деятельность субъекта хозяйственной деятельности. В частности, связанными физическими лицами считаются супруги, родители и дети, братья и/или сестры.

Одним из существенных недостатков Закона является то, что его положения не содержат четкого однозначного определения термина «лица, связанные отношениями контроля». Так, под этим термином могут пониматься либо исключительно субъекты, один из которых непосредственно контролирует других, либо лица, непосредственно не контролирующие друг друга, но контролируемые одними третьими лицами (например, два юридических лица, имеющие общего учредителя). Необходимо отметить, что второй вариант, с учетом определения статьей 1 Закона термина «субъект хозяйствования», кажется вполне логичным и полностью соответствует духу Закона. Однако по причине отсутствия конкретики в отношении определения вышеуказанного термина следование ему на практике может привести к крайне плачевным последствиям.

Рассмотрим суть изложенного на практическом примере.

Итак, представим, что мы имеем три общества с ограниченной ответственностью — «X», «Y» и «Z». При этом общество «X» является единственным учредителем ООО «Y» и ООО «Z», и между двумя последними юридическими лицами отсутствуют непосредственные отношения контроля. Все три юридических лица работают на одном рынке, численные выражения объемов их реализации и их доли на рынке превышают значения, предусмотренные положениями статьи 24 Закона. И при приобретении ООО «X» 100 % корпоративных прав ООО «Y» и ООО «Z» в АМКУ получались разрешения на концентрацию. Перед нами стоит задача оптимизировать корпоративную структуру группы компаний, для чего нужно совершить уступку 100 % корпоративных прав ООО «Y» обществу «Z».

Рассуждая относительно необходимости получения разрешения АМКУ на осуществление вышеуказанной сделки, мы, конечно же, в первую очередь, вспомним о содержании части 3 статьи 22 Закона, согласно которой не считаются концентрацией действия, осуществляемые между субъектами хозяйственной деятельности, связанными отношениями контроля. Даже если не принимать во внимание соображения простой логики и так называемого духа Закона, в пользу отсутствия необходимости получения разрешения АМКУ говорит и тот факт, что, согласно положениям части 2 статьи 3 Закона, последний применяется к отношениям, которые влияют или могут повлиять на экономическую конкуренцию на территории Украины. А поскольку все указанные юридические лица еще до осуществления сделки в соответствии со статьей 1 Закона рассматриваются как единый субъект хозяйствования, осуществление сделки на конкуренцию на территории Украины никак не повлияет.

Однако из содержания Закона четко не следует, что субъекты хозяйствования, контролируемые одним лицом, являются «лицами, связанными отношениями контроля». Поэтому после осуществления сделки без предварительного получения разрешения АМКУ на концентрацию органами АМКУ может быть поднят вопрос неправомерности осуществления таких действий. И справедливости ради необходимо отметить, что такая позиция с формальной точки зрения может выглядеть вполне оправданной. В таком случае участники концентрации (общества «X», «Y» и «Z» и все субъекты хозяйствования, связанные с ними отношениями контроля) будут привлечены к ответственности согласно статье 52 Закона за осуществление концентрации без получения разрешения (уплата штрафа в размере до 5 % дохода (выручки) субъекта хозяйственной деятельности от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний отчетный год, предшествовавший году, в котором налагается штраф).

Учитывая вышеизложенное, я рекомендовал бы все же лишний раз не испытывать судьбу и при осуществлении вышеописанной сделки все же получить разрешение АМКУ на концентрацию.

2. Получение предварительного заключения относительно концентрации

Одним из инструментов, призванных разрешать проблемы, схожие с описанной выше, является право субъектов хозяйствования путем подачи соответствующего заявления получить предварительное заключение АМКУ относительно концентрации. Однако вследствие двусмысленного содержания отдельных норм Закона на практике дело опять может принять абсолютно неожиданный и, в принципе, абсолютно нелогичный оборот.

Так, положение статьи 29 Закона предусматривает возможность получения предварительного заключения относительно концентрации. Такое заключение может включать в себя один из нижеперечисленных выводов:

— возможность предоставления разрешения на концентрацию;

— возможность отказа в предоставлении разрешения на концентрацию;

— необходимость или отсутствие необходимости получения разрешения на концентрацию;

— недостаточность информации для какого-либо вывода.

На первый взгляд, содержание статьи 29 вполне логично, но после детального анализа нормы такое впечатление может развеяться. Так, часть 3 данной статьи предусматривает, что «получение предварительных заключений относительно… концентрации не освобождает… участников концентрации… от необходимости обратиться в соответствующие органы АМКУ с заявлением о предоставлении разрешения на… концентрацию в случаях, предусмотренных статьями 10 и 24 этого Закона». Категоричность приведенной нормы выглядит вполне уместной в случаях, если предварительное заключение АМКУ содержит выводы относительно возможности предоставления разрешения или отказа в предоставлении разрешения на концентрацию, необходимости получения разрешения на концентрацию, а также при недостаточности информации для какого-либо вывода.

Однако каким образом указанная оговорка в имеющейся сегодня редакции может быть применена в случае, когда соответствующее предварительное заключение содержит вывод относительно того, что необходимости в получении предварительного заключения нет?

Так, мы можем представить ситуацию, когда субъект хозяйствования, сомневаясь в необходимости получения предварительного разрешения АМКУ на концентрацию, с целью получения квалифицированного разъяснения обращается в АМКУ за получением предварительного заключения относительно концентрации. Получив предварительное заключение с выводом, что необходимость в получении разрешения АМКУ на концентрацию в его случае отсутствует, субъект хозяйствования смело осуществляет сделку, не подозревая, что в соответствии с рассматриваемой оговоркой получение такого предварительного заключения не освободило его от необходимости обратиться в АМКУ за получением предварительного разрешения на концентрацию.

Исходя из вышесказанного, целесообразность обращения в органы АМКУ с заявлением о получении предварительного заключения выглядит весьма сомнительной: в случае уплаты сбора за подачу заявления о получении предварительного заключения при подаче заявления на получение разрешения на концентрацию размер сбора за его подачу уменьшается на денежную сумму, соответствующую размеру сбора за подачу заявления о получении предварительного заключения.

Таким образом, при наличии у субъекта хозяйствования сомнений в необходимости получения предварительного разрешения АМКУ на концентрацию, учитывая описанное выше, а также размер штрафа за осуществление концентрации без получения предварительного разрешения АМКУ, советую не тратить время на получение предварительного заключения и сразу обращаться в АМКУ за получением разрешения на концентрацию.

3. Ответственность субъектов хозяйствования за нарушения законодательства Украины в сфере защиты экономической конкуренции

Пожалуй, больше всего недостатков содержит раздел Закона, устанавливающий виды нарушений законодательства Украины в сфере защиты экономической конкуренции и формы ответственности за их совершение. Так, согласно положениям статей 50, 52 Закона, за совершение предусмотренных указанными нормами действий субъекты хозяйствования могут быть привлечены к ответственности в виде уплаты штрафа в размере 1—10 % дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний отчетный год, предшествовавший году, в котором налагается штраф (то есть оборота за предыдущий год). Если дохода (выручки) нет или нарушитель по требованию органов АМКУ не предоставил данные о размере такого дохода (выручки), размер штрафа определяется исходя из определенного в каждом конкретном случае количества не облагаемых налогом минимумов доходов граждан. При этом положения Закона предусматривают право органов АМКУ обращаться в соответствующие государственные органы с целью получения информации об обороте нарушителя.

Ни для кого не секрет, что крупные предприятия могут иметь годовой оборот продукции (товаров, работ, услуг), исчисляющийся в сотнях миллионов гривен. А с учетом того, что, согласно положениям части 3 статьи 52 Закона, сумма штрафа исчисляется исходя из совокупного оборота всех субъектов хозяйствования, которые в понимании статьи 1 Закона могут быть признаны единым субъектом хозяйствования, такие штрафы в некоторых случаях могут достигать огромных размеров.

К сожалению, положения Закона не содержат механизмов, позволяющих определять размеры таких штрафов в зависимости от степени серьезности допущенного нарушения в каждом конкретном случае. Поэтому, как это ни парадоксально, ситуация, когда предприятие за непредоставление информации по запросу АМКУ в установленный срок привлекается к ответственности в виде уплаты штрафа размером в несколько десятков миллионов гривен, будет соответствовать содержанию Закона.

Впрочем, в соответствии с частью 7 статьи 56 Закона, согласно которой в случае неуплаты штрафа и пени в сроки, предусмотренные решением АМКУ, органы АМКУ взыскивают штраф и пеню в судебном порядке. Следовательно, субъект хозяйствования имеет возможность в судебном порядке уменьшить размер соответствующего штрафа или вообще свести его к нулю. Однако описанные действия органов АМКУ будут полностью соответствовать положениям Закона, соответственно, противопоставить им что-либо иное, кроме элементарных соображений логики, будет крайне затруднительно.

Конечно же, в большинстве случаев сотрудники органов АМКУ руководствуются здравым смыслом, не определяя размеры штрафов за несвоевременное предоставление ответов на свои запросы в многомиллионных суммах и не привлекая субъектов хозяйствования к ответственности за осуществление концентрации без предварительного получения разрешения после выдачи предварительного заключения относительно отсутствия необходимости в получении такового. Но пока Закон содержит существенные недостатки, требующие незамедлительного устранения, я все же советую читателям придерживаться приведенных выше рекомендаций во избежание ситуаций, в которых придется рассчитывать на милость или адекватность чиновников.

РАДЗИЕВСКИЙ Юрий — начальник юридического отдела «Юнимилк Украина», г. Киев