В соответствии с Законом Украины «Об Антимонопольном комитете Укра­ины» на Антимонопольный комитет Укра­ины (Комитет) возложены функции по государственной защите конкуренции в предпринимательской деятельности. Именно этот орган призван формировать и реализовывать конкурентную политику.

В рамках указанной деятельности должностные лица Комитета независимы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц и субъектов хозяйствования, а также политических партий и других объединений граждан или их органов. Данное положение является как преимуществом, так и недостатком.

Независимость столь важного органа необходима ему для свободного принятия непредвзятых решений, однако позволяет сделать его деятельность непрозрачной и неконтролируемой.

Одним из основных полномочий Комитета является выдача предварительных разрешений на концент­рацию субъектам хозяйственной деятельности. Получение указанных разрешений осуществляется в соответствии с Поло­жением о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (Положение о концентрации), утвержденным распоряжением Комитета № 33-р от 19 февраля 2002 года.

Данное Положение о концентрации распространяется как на резидентов, так и на нерезидентов. Его нормы обязательны также для соглашений, заключаемых за пределами Украины, если они могут привести к ограничению конкуренции или другим отрицательным последствиям на рынках Украины.

Незнание украинского конкурентного законодательства не освобождает иностранные компании от ответственности за проведение сделок, подпадающих под понятие «концентрация», без разрешения Антимонопольного комитета Украины. Нарушителей Комитет безжалостно штрафует.

Так, в 2010 году за осуществление концентраций без разрешения Комитета на рынке розничной реализации нефтепродуктов на компанию «M» (Кипр) наложен штраф в размере 180 тыс. грн, за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции компанией «A» (Франция) и закрытым акционерным обществом «Т» (Россия) при создании компании «B» (Нидерланды) наложен штраф в размере 175 тыс. грн.

Положение о концентрации, как и многие нормативные акты, далеко от совершенства и имеет ряд недостатков, с которыми сталкивается любой участник концентрации при получении соответствующего разрешения. Даже поверхностный анализ Положения приводит к мысли о том, что оно разрабатывалось с учетом интересов только Комитета, а не субъектов хозяйствования.

Следует отметить, что до сегодня Комитет не издал ни одного официального разъяснения или рекомендации по применению указанного нормативного акта. Эта ситуация приводит к тому, что должностные лица Комитета имеют возможность на свое личное усмотрение трактовать и применять одни и те же нормы. В любом случае в невыгодном положении оказывается только одна сторона — заявители.

При превышении стоимостными показателями участников концентрации пороговых значений, приведенных в пункте 2.1 Положения, участники концентрации должны обратиться с заявлением о получении предварительного разрешения Комитета на концентрацию, в том числе аренду, лизинг, концессию, а также выводов Комитета относительно целесообразности создания ПФГ.

Пороговые значения — 1 млн евро и 12 млн евро — были установлены еще в 2002 году. В 2008 году был разработан законопроект об увеличении этих показателей до 4 млн евро и 50 млн евро, однако он так и остается законопроектом.

Совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров даже небольшой компании легко превышает 12 млн евро.

Таким образом, иностранные компании даже при осуществлении сделки за пределами Украины обязаны получать соответствующее разрешение Комитета. Субъекты хозяйственной деятельности, инвесторы вынуждены анализировать каждую сделку с украинским элементом (имеющиеся активы или активы, планируемые для приобретения, связанные лица и т.д.) на предмет необходимости получения разрешения на концентрацию. При этом различие рынков и видов деятельности участников концентрации не принимается во внимание, что приводит к росту количества обращений в органы Антимонопольного комитета.

В Положении четко не установлено, кто является участником концентрации, и это является существенной проблемой при подаче заявления.

Итак, концентрация — это:

1) слияние субъектов или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому;

2) получение непосредственно либо через третьих лиц контроля одним или несколькими субъектами над одним или несколькими субъектами либо частями субъектов хозяйствования;

3) создание двумя и более субъектами субъекта хозяйствования, который в течение длительного периода будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, но при этом такое создание не приводит к координации конкурентного поведения;

4) непосредственное или опосредованное (через третьих лиц) приобретение, получение в собственность иным способом либо получение в управление долей (акций, паев), обеспечивающее достижение или превышение 25 % либо 50 % голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.

Можно утверждать, что концентрация — это, прежде всего, получение конт­роля различными способами. Исходя из этого, участниками концентрации являются лица, получающие контроль, и те, над кем получают контроль, а также связанные с ними лица. Однако не все так просто. К участникам концентрации Комитет относит также лиц, которые утрачивают контроль, так называемых продавцов. Такая позиция Комитета основана на том, что понятие «участник концентрации» является широким и охватывает не только субъектов хозяйствования, непосредственно осуществляющих концентрацию, но и субъектов хозяйствования, связанных с ними отношениями контроля, к которым и относит лиц, осуществляющих отчуждение.

Очень сложно объяснить, почему лицо, которое утрачивает, а не получает конт­роль, обязано предоставлять в антимонопольный орган массу документов и информации.

Чем больше участников, тем более объемный пакет документов необходимо изучить Комитету для принятия решения, что приводит к негативным последствиям. В последнее время участились случаи, когда на 15-й день (последний день для принятия решения о приеме к рассмотрению заявления) Комитет возвращает заявление с запросом на предоставление дополнительной информации. В результате такого возврата заявители вынуждены повторно подавать заявление и снова выжидать 15 дней для принятия заявления к рассмотрению и 30 дней для принятия Комитетом решения по сути заявленного действия.

Следует заметить, что пункт 4.1 Поло­жения позволяет государственному уполномоченному Комитета или по его поручению работникам Комитета проводить с заявителем консультации относительно устранения незначительных недостатков в поданной им информации. Что, однако, на практике применяется редко.

При этом антимонопольные органы любят злоупотребить иной нормой Поло­жения о концентрации. Так, пункт 3.11 Положения позволяет при рассмотрении заявления запрашивать любую другую информацию, необходимую для рассмотрения заявления (дела), в пределах компетенции Коми­тета. Что, как правило, и происходит.

Данная ситуация имеет непосредственное отношение к понятию «бюрократизм» — когда деятельность столь важного государственного органа излишне осложнена и направлена на обеспечение ведомственных интересов в ущерб интересам субъектов хозяйственной деятельности, а в некоторых случаях — и государства.

В 2010 году в Антимонопольный комитет Украины поступило 281 заявление на концентрацию от иностранных инвес­торов или предприятий с иностранным участием и 416 — от украинских компаний. С учетом того, что в 2010 году был 251 рабочий день, возникает вопрос: каким образом Комитет смог качественно рассмотреть около трех заявлений в день?

Устаревшее конкурентное законодательство Украины не способствует развитию конкуренции. Вносимые в него изменения никоим образом не касаются основных его недостатков и только усложняют отношения между Комитетом и субъектами хозяйственной деятельнос­ти. Одно из последних нововведений — база данных Антимонопольного комитета Украины «Концентрация». С февраля 2011 года заявление, экономическое ­обоснование концентрации и сведения, предусмотренные Положением о концент­рации, подаются в письменном и элект­ронном виде. Дублирование информации с помощью специализированного программного обеспечения в несколько раз увеличивает срок, необходимый для подготовки пакета документов. Неужели так нужно усложнять процесс? При этом конкурентное законодательство Украины не предусматривает какого-либо контроля за результатами заявленного действия: состоялась ли концентрация, получил ли рынок нового участника.

Затягивание сроков получения разрешения на концентрацию, как правило, приводит к тому, что запланированные концент­рации так и не осуществляются. Время является главным врагом возможной сделки. Быстротечная смена ситуации на государственном уровне, отсутствие стабильности на рынках, изменение направлений в бизнесе и другие факторы являются причиной того, что за полтора-два месяца получения предварительного разрешения Комитета на концентрацию обесцениваются объекты приобретения и заявители теряют интерес к ним. В результате полученное разрешение так и остается нереализованным.

Все же надеемся, что ситуация изменится в лучшую сторону и антимонопольные органы будут работать совместно с заявителями на результат — заключение сделки, а не «на корзину».

ОГНЕВЮК Роман — партнер АФ ENGARDE, г. Киев

ДРОФЕНКО Ирина — старший юрист АФ ENGARDE, г. Киев