Договор франчайзинга (коммерческой концессии) довольно популярен в мире как один из наиболее эффективных способов развития бизнеса. Франчайзер (правообладатель) получает возможность стабильного дохода и продвижения себя и своего торгового знака при небольших затратах финансов, усилий и времени со своей стороны и минимальных рисках. Франчайзи (пользователь) получает за плату право использовать на законных основаниях раскрученную торговую марку, разработанные и испробованные технологии ведения бизнеса.

На Украине франчайзинг развивается довольно интенсивно, уже функционируют около 100 франчайзинговых сетей. Законодательно данные отношения урегулированы недавно — с принятием Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины (ГК и ХК). Следует отметить, что законодатель в главах 33 ГК и 36 ХК уже традиционно лишь в общих чертах регулирует только отношения, возникающие при заключении договора. За рамками кодексов остались не менее важные преддоговорные и последоговорные отношения сторон. Некоторые проблемные моменты в отношениях сторон и будут рассмотрены в данной статье.

Обмен информацией

Основное при проведении переговоров о возможности заключения договора франчайзинга — обмен информацией между потенциальными сторонами. Чем больше будущие партнеры будут знать друг о друге, тем вернее окажется решение о целесообразности заключения договора.

Модельный закон UNIDROIT о раскрытии информации о франшизе содержит положения, в соответствии с которыми минимум за 14 дней до подписания договора франчайзер должен предоставить информацию о себе, данные об опыте и сроке эксплуатации франшизы, о судебных процессах, включая процессы по банкротству и уголовные дела в отношении должностных лиц франчайзера, о существующих франчайзи и о тех, кто расторгнул франчайзинговые договоры, с указанием причин расторжения, о финансовой стороне договора, условия прекращения и продления договора, уступки прав и обязанностей по договору. Франчайзер должен правомерно владеть объектами, поэтому предоставляются данные об интеллектуальной собственности, право пользования которой передается по лицензии с указанием режима лицензии, а также размера территории, где действует лицензия.

Во многих странах, таких как США, Франция, Испания, регулированию преддоговорных отношений посвящены отдельные законы либо положения законов о франчайзинге. Эти документы преду­сматривают виды информации и сроки, в которые она должна быть предоставлена претенденту. Такие положения должны быть и в украинском законодательстве.

Обмен информацией — наиболее рис­кованный момент в отношениях между контрагентами, ведь нет гарантий того, что информация, которая разглашается для заключения договора, не будет использована и в других целях.

Впоследствии в пункте договора о неразглашении информации, полученной в соответствии с договором, следует упомянуть также и об информации, полученной сторонами на преддоговорной стадии. В случае если договор не будет заключен, вопрос о защите полученной информации остается открытым.

Условия договора

Предметом договора коммерческой концессии является право на использование охраноспособных и неохраноспособных объектов гражданского права, а именно: объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, коммерческой тайны и т.д.), коммерческого опыта и деловой репутации.

Передача деловой репутации буквально невозможна, ведь это неотчуждаемое благо. Однако использование репутации происходит в силу того, что вследствие использования средств индивидуализации правообладателя потребитель начинает ассоциировать его деятельность с правообладателем. Поэтому договор должен предусматривать обязанность пользователя информировать покупателей, заказчиков наиболее очевидным способом об использовании им торговой марки и других обозначений правообладателя.

Договор коммерческой концессии является еще и одним из немногих способов правового оформления передачи коммерческого опыта, в том числе и ноу-хау, что представляет собой пакет документов, содержащих информацию о производственных секретах и стандартах. В рамках договора правообладатель обязан: предоставить пользователю бизнес-план, пособия, раскрывающие технологии ведения бизнеса, проводить тренинги для персонала франчайзи, постоянно консультировать пользователя по вопросам проведения рекламной компании и организации деятельности.

Срок действия договора

Согласно ГК, договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок либо бессрочно. Как правило, договор заключают сроком на 5 лет с возможностью продления при наличии взаимного согласия сторон. В целом отношения продолжаются до тех пор, пока это обоюдовыгодно и франчайзи соблюдает условия договора.

Контроль и конкуренция

Элементы контроля правообладателя над пользователем присущи любому договору коммерческой концессии. Франчайзер может регулировать степень жесткости контроля над деятельностью франчайзи. В целом франчайзи решает самостоятельно лишь собственные административные, финансовые вопросы.

Во избежание ситуации, когда пользователь получит возможность вести деятельность, не контролируемую правообладателем, в договоре необходимо указать вид предпринимательской деятельности пользователя и привести исчерпывающий перечень способов использования прав, передающихся по договору.

Залог успеха работы сети предприятий — сведение к минимуму возможнос­ти конкуренции между франчайзером и франчайзи. Многие франчайзеры предпочитают включать условия о несоставлении конкуренции как по временным, так и по географическим критериям.

В соответствии с частью 2 статьи 1116 ГК не обязательно упоминание о территории, на которой пользователь будет осуществлять свою деятельность. Однако определить ее в договоре все же необходимо. В противном случае пользователь получит право самостоятельно выбирать мес­то размещения точек для ведения бизнеса, что может нарушить планы франчайзера, в частности, составить конкуренцию ему или другим франчайзи.

Часто правообладатель предпочитает отдельной строкой предусмотреть обязанность получателя франшизы не допускать конкуренции с правообладателем на территории, на которую распространяется договор коммерческой концессии относительно предпринимательской деятельности, которая осуществляется пользователем с использованием принадлежащих правообладателю прав. Также в договорах встречается отказ пользователя от получения по договору коммерческой концессии аналогичных прав у возможных конкурентов правообладателя, а также запрет использовать в своей деятельности информацию, предоставленную правообладателем, в случае прекращения действия договора. Запрещение пользователю по истечении срока действия договора заниматься определенным видом деятельнос­ти, где могут быть использованы полученные знания, является ограничением дееспособности пользователя.

Отдельное внимание стоит обратить на часть 3 статьи 1122 ГК. Буквально ее содержание таково: «Условие договора, в соответствии с которым пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, предоставлять услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) или исключительно покупателям (заказчикам), имеютщим местонахождение (место проживания) на территории, определенной в договоре». Смысловой нагрузки данное положение явно не несет. Вероятно, в данном случае имеет место уже привычная для данного документа техническая ошибка. Если принять во внимание часть 2 статьи 1122 ГК, то часть 3 должна заканчиваться словами «…является ничтожным». Ведь, по сути, ограничение права на выбор потребителей является нарушением принципов экономической конкуренции.

Коммерческая субконцессия

Как следует из статьи 1119 ГК, лишь в случаях, прямо предусмотренных в договоре, пользователь может заключить договор коммерческой субконцессии, в соответствии с которым он предоставляет другому лицу (субпользователю) право пользования предоставленным ему правообладателем комплексом прав или их частью на условиях, согласованных с правообладателем или обусловленных в договоре коммерческой концессии.

Как правило, услуга субфранчайзинга допускается лишь в том случае, когда по истечении определенного периода времени оценка работы франчайзи достигает высокой отметки по качеству оказываемых услуг и его потенциала хватит на дополнительные нагрузки по распространению франшизы. Из этого следует, что нецелесообразно включать разрешение на субконцессию в первоначальный договор. После того как франчайзер последовательно изучил работу франчайзи и пришел к выводу о возможности предоставления права пользователю, всегда можно внести соответствующие поправки в договор.

Лицензионный договор и договор франчайзинга

Интересен вопрос о необходимости заключения лицензионных договоров о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности помимо договора франчайзинга. Абзац второй части 1 статьи 370 ХК предусматривает обязанность правообладателя выдать лицензию пользователю на использование объектов интеллектуальной собственности, а также провести ее оформление в предусмотренном порядке. Такие положения часто содержат и договоры коммерческой концессии.

Целесообразность таких действий трудно объяснить. Если буквально следовать предписаниям ХК, придется заключать два вида договоров — лицензионный и коммерческой концессии, положения которых по сути дублируют друг друга. Теряется сам смысл заключения договора франчайзинга: максимально прос­то в одном документе передать комплекс прав на различные объекты, в том числе и интеллектуальной собственности, другому лицу.