Вступление в силу Закона Украины № 2415-VIII «Об эффективном управлении имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и (или) смежных прав» (Закон об управлении правами) 22 июля 2018 года вызвало довольно ощутимый резонанс, который в последнее время практически затих в информационном пространстве. Тем не менее на смежных рынках ощущается нарастающее напряжение, обусловленное туманным будущим применения Закона об управлении правами на практике. Сомнения здесь вполне разумны, если учитывать текущий статус выполнения этого законодательного акта основными действующими лицами, а также возможные сюжетные твисты. Говоря серьезно, рынки, по своей или не по своей воле (например, рынок бытовой электроники) зависящие от регулирования в сфере управления правами интеллектуальной собственности, ожидают прогнозируемого, прозрачного и, что важно, нормативно урегулированного решения ключевых, с точки зрения положительного платежного баланса, вопросов: кому платить и сколько?

В этом материале мы предлагаем оценить текущий статус исполнения Закона об управлении правами и перспективы упомянутой сферы регулирования в контексте указанных выше вопросов с позиции рынков, смежных с рынком управления имущественными правами.

Кому платить?

Напоминаем, что Законом об управлении правами введены понятия регистрации и аккредитации организаций коллективного управления (ОКУ), если последние изъявили желание управлять правами в сфере расширенного или обязательного управления правами. Кроме того, согласно переходным положениям законодательного акта, все без исключения действующие ОКУ, которые планируют продолжить свою деятельность, обязаны пройти перерегистрацию до 22 апреля 2019 года. На Министерство экономического развития и торговли Украины (МЭРТ) возложены обязательства по созданию инфраструктуры для регистрации, перерегистрации и аккредитации ОКУ.

Актуальный статус: по состоянию на начало февраля 2019 года данные Реестра ОКУ, опубликованные на сайте МЭРТ, содержат информацию об одной (!) ОКУ, зарегистрированной согласно положениям Закона об управлении правами. Напоминаем, что объявление о начале принятия заявлений о регистрации ОКУ опубликовано в октябре 2018 года, что является выполнением требований Закона об управлении правами.

Относительно аккредитации отметим следующее:

а) конкурс на определение аккредитованных ОКУ в сферах, предусмотренных абзацами 6 и 7 части 5 статьи 12, абзацами 3 и 6 части 6 статьи 12 Закона об управлении правами, не объявлен. Должен был начаться не раньше 23 декабря 2018 года;

б) конкурс на определение аккредитованных ОКУ в сферах, предусмотренных абзацами 4 и 5 части 5, абзацами 4 и 5 части 6 статьи 12 Закона об управлении правами может быть объявлен после 22 сентября 2019 года;

в) исходя из открытых данных, Положение о комиссии по аккредитации ОКУ было утверждено только 22 января 2019 года: соответствующий проект регуляторного акта, который был опубликован на сайте МЭРТ 16 октября 2018 года, в процессе общественного обсуждения набрал больше «дизлайков», чем «лайков».

Мы предлагаем пользователям объектов авторского права и смежных прав, управление правами на которые доверено ОКУ, отметить у себя в календаре следующие даты:

а) 22 апреля 2019 года — день, когда свидетельства ОКУ, полученные до вступления в силу Закона об управлении правами (кроме свидетельств, гарантирующих управление правами в расширенной и обязательной сферах), перестанут действовать;

б) 22 декабря 2019 года — с этой даты МЭРТ объявляет конкурс на аккредитацию ОКУ в сферах, определенных абзацами 6 и 7 части 5 статьи 12, абзацами 3 и 6 части 6 статьи 12 Закона об управлении правами;

в) 22 сентября 2019 года — с этой даты МЭРТ объявляет конкурс на аккредитацию ОКУ в сферах, определенных абзацами 4 и 5 части 5 статьи 12, абзацами 4 и 5 части 6 статьи 12 Закона об управлении правами.

С учетом положений действующего Закона об управлении правами, с даты, указанной в пункте «а», всем пользователям следует провести повторную верификацию уставных документов тех ОКУ, с которыми заключены договоры о распоряжении правами интеллектуальной собственности. Пользователям, которым надлежит совершать отчисления за виды использования, перечисленные в абзацах 4–7 части 5, абзацах 3–6 части 6 статьи 12 Закона об управлении правами, рекомендуем следить за обновлениями на сайте МЭРТ с учетом дат, указанных в пунктах «в» и «б» соответственно.

Сколько платить?

Так как основной тренд Закона об управлении правами — движение в сторону саморегулируемого рынка, в котором минимизируется влияние органов государственной власти на актуальные правоотношения, ответ на вопрос «Сколько платить?» может показаться для пользователей весьма экзотичным, поскольку в идеальной модели предполагается уплата на основании тарифов, утвержденных в результате переговоров. По нашим предварительным подсчетам, процедура согласования тарифов (с момента утверждения предварительных тарифов общим собранием ОКУ) может длиться чуть больше трех месяцев (около 100 дней), если решение будет принято сторонами.

По состоянию на начало февраля 2019 года ни одна ОКУ не подала в МЭРТ предварительные тарифы, о чем говорит отсутствие соответствующих публикаций на сайте МЭРТ. Это означает, что платежи, которые производятся в пользу ОКУ, начиная с 22 июля 2018 года, имеют сомнительную правовую природу, поскольку их размер определен иначе, чем это прямо предусмотрено законом.

У процедуры утверждения тарифов, на наш взгляд, есть ряд уязвимостей, на которые следует обратить внимание как МЭРТ, так и пользователям.

Репрезентативность stakeholders. Ни Закон об управлении правами, ни подзаконные нормативные акты не содержат каких–либо критериев репрезентативности для «представителей профильных ассоциаций и объединений пользователей». В публичном поле также отсутствуют намеки на разработку регламента о проведении переговоров по утверждению тарифов, что в итоге может привести к допуску «карманных» ассоциаций и объединений к переговорному процессу и дружному одобрению проекта тарифов. Даже предполагая, что «сильные», на наш взгляд, объединения (такие как American Chamber of Commerce in Ukraine (ААС), European Business Association (ЕВА), Индустриальный телевизионный комитет (ИТК) и др.) будут представлены в переговорном процессе, необходимо четкое урегулирование процедуры принятия решений стороной пользователей. Речь идет о сомнительной легитимности решений, принятых простым большинством голосов в ситуации, когда, например, ACC или ИТК будут иметь по одному «голосу» наравне с условной ГО «Хотим высокий тариф», созданной накануне.

Данный аспект частично нивелируется фактором конкуренции между ОКУ, поскольку тарифы у всех ОКУ теоретически могут быть разными. В контексте обязательного управления правами фактор репрезентативности решений, принятых в результате переговоров, критически важен ввиду монопольного положения «собирающей» ОКУ. Мы считаем, что ассоциациям пользователей и крупным плательщикам отчислений следует быть крайне бдительными, чтобы решение о тарифах, например за использование музыкальных произведений, не было принято без них.

Коллизия норм и частичная имплементация. К сожалению, можно констатировать провал со стороны Кабинета Министров Украины (КМУ) в части выполнения пункта 7 переходных положений Закона об управлении правами, обязывающего КМУ:

а) на протяжении шести месяцев с вступления Закона об управлении правами в силу подготовить и подать на рассмотрение Верховной Рады Украины предложения относительно приведения законов Украины в соответствие с ним;

б) на протяжении трех месяцев со дня вступления Закона об управлении правами в силу привести нормативно–правовые акты (как собственные, так и центральных органов исполнительной власти) в соответствие с ним, принять необходимые нормативно–правовые акты.

Фактически по–прежнему не внесены изменения в статью 43 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» — часть 3 статьи 43 все так же определяет, что размер вознаграждения за использование фонограмм (видеограмм), указанных в части 1 этой статьи, порядок и условия ее выплаты определяются КМУ. Данный вид использования относится к сфере расширенного управления правами, и, согласно Закону об управлении правами, к ней применяются общие требования относительно формирования тарифов, что создает определенные сложности правоприменения в этой части.

Также продолжают свое действие постановление КМУ № 992 от 27 июня 2003 года, устанавливающее размер отчислений за производство и импорт чистых носителей, совместный приказ Министерства образования и науки Украины, Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Государственной налоговой администрации Украины № 780/123/561 от 24 ноября 2003 года, установивший порядок совершения таких отчислений.

Не принято постановление, определяющее размер временных тарифов по сферам управления правами на тот случай, если стороны в процессе переговоров не смогут утвердить предложенные ОКУ тарифы.

По нашему мнению, качественная реформа в сфере коллективного управления правами интеллектуальной собственности возможна только в результате слаженной работы всех вовлеченных лиц, которыми являются непосредственно ОКУ, пользователи, МЭРТ и КМУ. Учитывая движение в сторону саморегулируемого рынка, можно говорить о том, что роль пользователей в этом процессе закономерно возрастает, а значит, они должны уделить особое внимание представительству собственных интересов в вопросе аккредитации ОКУ и определения тарифов. На ближайший год «гороскоп» бизнеса, родившегося под знаком «Пользователь», выглядит так: «Проведите повторную оценку условий сотрудничества с ОКУ в свете Закона об управлении правами и будьте бдительны, вам удастся значительно снизить свои риски».

ОЛЕЙНИК Катерина — партнер АО Arzinger, руководитель практики IP/TMT, патентный поверенный Украины, г. Киев,

РЕХЛИЦКИЙ Николай — юрист практики IP/TMT АО Arzinger, г. Киев