Распространенной практикой в коммерческих правоотношениях (включая инвестиционную деятельность) является включение в договор арбитражной оговорки, предусматривающей возможность разрешения всех споров, возникающих из этого договора, не в национальных судах, а в определенной арбитражной институции. Такое арбитражное соглашение также может быть оформлено в виде отдельного договора. Но, как показывает судебная практика, не всегда арбитражная оговорка или отдельный договор о передаче споров в арбитраж гарантируют, что споры между сторонами инвестиционного договора не станут предметом судебного разбирательства в национальном суде. Более того, оговорка и вовсе будет признана незаконной, даже если дело уже рассмотрено в арбитраже. В частности, к такому выводу можно прийти, проанализировав судебный спор между иностранным инвестором и государственным предприятием «Отель «Казацкий» (ГП «Отель «Казацкий»), недавно рассмотренный Верховным Судом Украины (ВСУ) (постановление № 3-167гс15 от 27 мая 2015 года).

В ноябре 2000 года между ГП «Отель «Казацкий» Министерства обороны Украины, компанией Carlton Trading ltd (Компания) и обществом с ограниченной ответственностью «Карлтон Трейдинг Украина» (ООО «Карлтон Трейдинг Украина») был заключен договор о совместной инвестиционной деятельности при участии иностранного инвестора без создания юридического лица. Согласно договору, его участники для достижения определенных целей сделали вклады, а именно: государственное предприятие передало в совместную собственность здания и право пользования земельными участками, на которых они расположены (пер. Шевченко, 5, ул. Михайловская, 1/3, ул. Антонова, 2/32), Компания и ООО «Карлтон Трейдинг Украина» внесли на баланс совместной деятельности денежные средства для проведения проектно-изыскательных работ, разработки проектно-сметной документации по строительству и реконструкции объектов, приобретения оборудования и проведения строительно-монтажных и ремонтных работ.

Также в договоре стороны предусмотрели, что в случае возникновения спора и неразрешения его путем переговоров он передается на рассмотрение Международного коммерческого арбитража при Торгово-промышленной палате Украины, чье решение будет окончательным по результатам рассмотрения спора. Впоследствии, 14 мая 2011 года, к договору о совместной инвестиционной деятельности стороны заключили дополнительное соглашение, которым арбитражная оговорка была изложена в новой редакции. В частности, стороны предусмотрели, что какой-либо спор, разногласия или претензии, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе относительно его нарушения, прекращения или недействительности, передается для окончательного разрешения путем арбитража в соответствии с Арбитражным регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма.

В том же 2011 году Стокгольмский арбитраж рассмотрел спор между Carlton Trading ltd, «Карлтон Трейдинг Украина» и ГП «Отель «Казацкий» и вынес решение в пользу инвестора, обязав ГП «Отель «Казацкий» передать ООО «Карлтон Трейдинг Украина» полномочия на ведение дел, а также выплатить инвесторам минимальный гарантированный доход: ООО «Карлтон Трейдинг Украина» — 11,7 млн грн, а компании Carlton Trading ltd — 212 тыс грн. Согласно этому решению, доля ООО «Карлтон Трейдинг Украина» в совместной деятельности составляет 29,35 млн грн (40,59 %), доля компании Carlton Trading ltd — 533 тыс. грн (0,47%), а ГП «Отель «Казацкий» — 42,41 млн грн (58,67 %).

В то же время, несмотря на наличие арбитражной оговорки, а впоследствии и арбитражного решения, в хозяйственных судах Украины рассматривалось несколько дел, связанных с упомянутым инвестиционным договором. В частности, в ноябре 2007 года ООО «Карлтон Трейдинг Украина» обратилось в Хозяйственный суд г. Киева с иском к ГП «Отель «Казацкий» Министерства обороны Украины, в котором просило обязать ответчика надлежащим образом исполнить взятые на себя обязательства относительно использования совместного имущества по договору о совместной инвестиционной деятельности. В июле 2011 года истец подал заявление об отказе от исковых требований в связи с наличием в производстве Хозсуда г. Киева дела по иску Фонда госимущества Украины к ООО «Карлтон Трейдинг Украина» о признании недействительным договора о совместной деятельности. Определением Хозяйственного суда г. Киева от 3 февраля 2011 года производство по указанному спору было прекращено.

Но определением этого же суда по рассматриваемому делу от 10 августа 2011 года был принят к производству встречный иск ГП «Отель «Казацкий» к ООО «Карлтон Трейдинг Украина» о признании недействительным договора о совместной деятельности. Встречный иск обоснован тем, что содержание договора противоречит действующему законодательству и интересам государства и общества, договор заключен с нарушением статей 203, 215 и 228 Гражданского кодекса (ГК) Украины. 17 января 2012 года Хозяйственный суд г. Киева частично удовлетворил встречный иск: признал недействительным договор о совместной деятельности, а производство по первичному иску прекратил, ссылаясь на наличие решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма между теми же сторонами и по тому же предмету спора.

При удовлетворении встречного иска суд сослался на несоответствие договора о совместной деятельности требованиям законодательства на момент заключения, что является основанием для признания его недействительным. А в связи с этим недействительными были признаны и арбитражная оговорка, и дополнительный договор, который является неотъемлемой частью основного договора.

Указанное решение оставлено без изменений постановлениями Киевского апелляционного хозяйственного суда от 17 апреля 2012 года и Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ) от 10 июля 2012 года. ВХСУ, в частности, обратил внимание, что при заключении инвестиционного договора не были учтены особенности государственного унитарного предприятия, как следствие «заключено арбитражное соглашение о рассмотрении споров относительно имущества государства Украина без участия собственника имущества в лице Министерства обороны».

Не нашел оснований для отмены такого решения и Верховный Суд Украины. Так, в своем постановлении ВСУ указал, что кассационный суд, поддержав обоснование предыдущих судебных инстанций, сделал правильный вывод о том, что спорным договором предусмотрено изменение формы собственности, поэтому такая передача противоречит положениям статьи 5 Декрета Кабинета Министров Украины «Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности» относительно запрета предприятиям, находящимся в общегосударственной собственности, передавать бесплатно закрепленное за ними имущество другим предприятиям, организациям и учреждениям.

Таким образом, на данном этапе спор относительно инвестирования в ГП «Отель «Казацкий» завершился в пользу государства. Однако у инвестора, помимо обращения в Европейский суд по правам человека (национальные средства защиты уже исчерпаны), появляются также перспективы передачи этого спора на рассмотрение инвестиционного арбитража на основании соглашения о взаимной защите инвестиций. Ссылаясь на другой «отельный» инвестиционный арбитраж (решение по делу «Alpha Projektholding GmbH v. Украина» об инвестировании в отель «Днепр» было вынесено ICSID в 2010 году), инвесторы отеля «Казацкий» могут попытаться доказать, что их инвестиционная деятельность была прекращена по указанию государства…

 

---

Мнение

Неочевидное решение

 

Дмитрий  ШЕМЕЛИН, юрист ЮФ «Ильяшев и Партнеры»

Само по себе утверждение Верховного Суда Украины, что арбитражная оговорка недействительна, если незаконным является основной договор о совместной деятельности, чрезвычайно спорно. В мировой практике общепринят принцип «делимости» арбитражной оговорки: она сохраняет силу независимо от действительности основного договора.

Чтобы «прицельно» отменить именно арбитражную оговорку, нужно, как правило, показать, что именно в ее отношении существует некий дефект: к примеру, спор вообще не может рассматриваться в арбитраже.

Такой подход встречается очень редко и, на первый взгляд, здесь тоже не просматривается. Даже если отель «Казацкий» и пообещал передать имущество, которое он по закону не мог передать (хотя как тогда Минобороны согласовало договор?), последствия таких действий для сторон вполне может рассмотреть арбитраж. На право собственности государства это никак не повлияет: государство не является стороной арбитража и не связано арбитражным решением.

Более того, позиция Верховного Суда Украины в данном случае противоречива: если оговорка не имеет силы, то не имеет силы и принятое на ее основании арбитражное решение, однако буквально в следующем абзаце ВСУ подтверждает, что такое арбитражное решение (не признанное на Украине!) может быть основанием для прекращения украинского судебного производства.

ВСУ вполне мог бы оставить в силе арбитражную оговорку. Прекращение производства по основному иску осталось бы полностью правомерным — спор уже рассмотрен по сути в арбитражном решении (принцип res judicata, разве что стоило бы сначала признать это решение на Украине).

Что же касается встречного иска, то, как упоминается в постановлении ВХСУ по тому же делу от 10 июля 2012 года, ходатайство истца о передаче встречного иска в арбитраж было подано им после первых возражений по делу, в силу чего суд мог бы полностью правомерно ничего не передавать и продолжать рассмотрение дела.

Оставался бы, таким образом, последний вопрос: может ли арбитражное решение по сути основного спора (то есть об исполнении договора) иметь силу res judicata в споре по встречному иску, то есть о недействительности договора. Тут все зависело бы от тех вопросов, которые фактически рассматривались арбитражем. Совершенно правомерным мог бы стать и вывод, что арбитражное и судебное дела в данном случае не пересекаются.