Останнім часом почастішали випадки, коли публічні особи, а також члени їхніх родин стикаються з труднощами під час відкриття рахунків у банках, зняття внесеної раніше готівки, отримання перерахованих дивідендів та навіть із відмовами в обслуговуванні. Ідеться, наприклад, про вимоги подати фінансову звітність усіх юридичних осіб, пов’язаних із суб’єктом, який здійснює трансакцію, надати всі документи, що підтверджують отримання суми, яка вноситься для здійснення оплати, скажімо, за придбання об’єкта нерухомості. Та навіть, якщо до банку звертається продавець, вимагають підтвердити джерело походження коштів, які вніс покупець. Є також історії, коли багаторічно­му клієнту банка ­відмовили в ­поповнені вже відкритого рахунку, бо ­походження готівки не мало документального підтвердження. В одних випадках це призводить до того, що потрібно збирати стоси паперів (привіт діджиталізації), які потім відділ фінансового моніторингу банку детально вивчає (будемо сподіватися) місяцями, в інших особам нічого не залишається, окрім як продовжувати зберігати заощадження в готівковій формі.

Власне, зрозуміло, що до таких випадків призводять посилені вимоги щодо фінансового моніторингу в рамках боротьби з легалізацією, себто відмиванням, коштів, отриманих злочинним шляхом або використовуваних для фінансування тероризму, створення зброї масового ураження тощо. Мета, вочевидь, благородна, та спробуємо розібратися, хто ризикує стикнутися з проблемами та чи виправдані вимоги банкірів.

Раз і назавжди

З 28 квітня 2020 року набув чинності Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361­IX (Закон), який замінив однойменний закон 2014 року. Окрім того, що Закон суттєво змінив процедури фінмоніторингу, наклавши на його суб’єктів такого моніторингу чимало нових зобов’язань, ним інакше визначено осіб, які можуть вважатися політично значущими (Politically Exposed Persons, РЕР). Зокрема, з визначення всіх трьох груп таких осіб зникла згадка про те, що відповідною діяльністю особа займалася протягом останніх трьох років до дня звернення до відповідного суб’єкту первинного фінмоніторингу за отриманням послуги. А оскільки до високоризикових клієнтів Закон відносить не тільки самого РЕР, а й членів його сім’ї та близьких родичів, на практиці це обернулося тим, що з додатковими вимогами банків стикнулися діти народних депутатів України перших скликань, колишніх міністрів тощо.

Богдан Шишковський, старший юрист KPMG Law Ukraine, розповідає, що від моменту запровадження поняття PEP на міжнародному рівні у 2003 році ані рекомендації Міжнародної групи з протидії відмиванню брудних грошей (The Financial Action Task Force, FATF), ані директиви Європейського союзу (ЄС) не закріплювали часових лімітів для визначення такого статусу. Водночас Третя AML­директива ЄС передбачала необхідність врахування часових меж, протягом яких особа, що виконувала публічну функцію, повинна вважатися PEP, однак конкретного строку жоден міжнародний документ не встановив. Це стало підґрунтям для впровадження концепції, яку підтримують FATF та ЄС і яка ґрунтується на ризик­орієнтованому підході, в оновлене українське законодавство.

«За цим підходом відносини з клієнтом, який більше не виконує визначну публічну функцію, мають базуватися на оцінці ризику, а не на встановлених часових обмеженнях», — уточнює юрист. Зокрема, суб’єкт первинного фінмоніторингу повинен вживати ефективних заходів для зменшення ризиків, пов’язаних із PEP.

Тобто статус РЕР справді не обмежується в часі, проте чи проводити додаткову перевірку такого клієнта, вирішує саме суб’єкт первинного фінансового моніторингу. У нашому випадку — банк.

Підтверджує це і Олександр Воронцов, адвокат, юрист Hillmont Partners. За його словами, Україна не є унікальною країною в питанні запровадження фінансових заходів щодо боротьби з відмиванням грошей і вже давно приєдналася до FATF, як і ще понад 200 країн та юрисдикцій. Рекомендації FATF не є обов’язковими для суб’єктів первинного фінансового моніторингу, однак Україна взяла на себе зобов’язання імплементувати рекомендації FATF під час підписання Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом.

Саме рекомендаціями FATF передбачено, що фінансові установи повинні, окрім звичайних правил обачливості стосовно політичних діячів, додатково:

— створити відповідну систему управління ризиками з метою визначення, яких осіб відносити до політичних діячів;

— одержати схвалення вищого керівництва на встановлення ділових відносин із такими клієнтами;

— вживати заходів для визначення джерел збагачення та джерел фінансування;

— проводити постійний моніторинг ділових відносин.

Зміну статусу РЕР на пожиттєвий Олександр Воронцов пояснює не стільки рекомендаціями FATF, скільки репутацією України на міжнародній арені як ризикового партнера в аспекті корупції. «У наших реаліях, якщо РЕР навіть формально втрачає політичні важелі, він все одно залишається впливовою особою. Зокрема, цю вимогу було зафіксовано в останньому звіті Комітету експертів Ради Європи з оцінки заходів протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму (MONEYVAL) щодо оцінки України на відповідність міжнародним стандартам із фінансового моніторингу», — коментує він. Таким чином, глобально нові підходи є виконанням Україною взятих зобов’язань щодо фінансового моніторингу, боротьби з відмиванням грошей та фінансуванням тероризму і впровадженням заходів, які справді потрібні на цьому етапі розвитку країни, зокрема стосовно визначення РЕР та належного моніторингу щодо відповідних осіб.

Хто такий РЕР?

Олександр Воронцов пояснює: «Зазвичай під терміном РЕР ми розуміємо осіб, які обіймають ключові посади в органах державної влади та зберігають вплив навіть після залишення посад. Принагідно до категорії PEP тепер належать і члени сім`ї державних діячів (найближчі родичі) та пов’язані особи (ділові та бізнес­партнери)».

Так, за Законом РЕР поділяють на такі категорії: національні публічні діячі, іноземні публічні діячі, а також діячі, які виконують публічні функції в міжнародних організаціях.

Згідно зі статтею 1 Закону діячами, які виконують публічні функції в міжнародних організаціях, є посадові особи міжнародних організацій, що обіймають або обіймали посаду керівника (директора, голови правління або іншу) чи заступника керівника в таких організаціях або виконують чи виконували будь­які інші керівні (визначні публічні) функції на найвищому рівні, зокрема в міжнародних організаціях, члени міжнародних парламентських асамблей, судді та керівні посадові особи міжнародних судів.

Іноземними публічними діячами в Україні визнаються фізичні особи, які виконують або виконували визначні публічні функції в іноземних державах, а саме:

— глава держави, уряду, міністри (заступники);

— члени парламенту або інших органів, що виконують функції законодавчого органу держави;

— голови та члени правлінь центральних банків або рахункових палат;

— члени Верховного суду, Конституційного суду або інших судових органів, рішення яких не підлягають оскарженню, крім оскарження у зв’язку з винятковими обставинами;

— надзвичайні та повноважні посли, повірені у справах та керівники центральних органів військового управління;

— керівники адміністративних, управлінських чи наглядових органів державних підприємств;

— члени керівних органів політичних партій.

Відповідно, національними публічними діячами є фізичні особи, які виконують або виконували в Україні визначні публічні функції. Зокрема:

— Президент України, прем’єр­міністр України, члени Кабінету Міністрів України та їх заступники;

— керівник постійно діючого допоміжного органу, утвореного Президентом України, його заступники;

— керівник і заступники керівника Державного управління справами;

— керівники апаратів (секретаріатів) державних органів, що не є державними службовцями, посади яких належать до категорії А;

— секретар та заступники секретаря Ради національної безпеки і оборони України;

— народні депутати України;

— голова та члени правління Національного банку України (НБУ), члени ради Національного банку України;

— голови та судді Конституційного Суду України, Верховного Суду, вищих спеціалізованих судів;

— члени Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Кваліфікаційно­дисциплінарної комісії прокурорів;

— Генеральний прокурор та його заступники;

— голова Служби безпеки України та його заступники;

— директор Національного антикорупційного бюро України та його заступники;

— директор Державного бюро розслідувань та його заступники;

— директор Бюро фінансових розслідувань та його заступники;

— голова та члени Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету України, Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК), Рахункової палати, Центральної виборчої комісії, а також голови та члени інших державних колегіальних органів;

— надзвичайні і повноважні посли;

— начальник Генерального штабу — головнокомандувач Збройних сил України, командувачі Сухопутних військ Збройних сил України, Повітряних сил Збройних сил України, Військово­морських сил Збройних сил України;

— державні службовці, посади яких належать до категорії А;

— керівники органів прокуратури, обласних територіальних органів Служби безпеки України, голови та судді апеляційних судів;

— керівники адміністративних, управлінських чи наглядових органів державних і казенних підприємств, господарських товариств, державна частка в статутному капіталі яких прямо чи опосередковано перевищує 50 %;

— члени керівних органів політичних партій.

Перелік більш ніж вагомий, особливо враховуючи, що це стосується також осіб, які будь­коли обіймали хоча б одну із вказаних посад. Ба більше, суб’єкти первинного фінмоніторингу повинні оцінювати ризики, коли до них звертаються не тільки самі особи, що належать до вказаних категорій, а й члени їхніх сімей. До таких, відповідно до пункту 70 частини 1 тієї самої статті 1 Закону, віднесено чоловіка/дружину або прирівняних до них осіб, сина, дочку, пасинка, падчерку, усиновлену особу, особу, яка перебуває під опікою або піклуванням, зятя та невістку і прирівняних до них осіб, батька, матір, вітчима, мачуху, усиновлювачів, опікунів чи піклувальників.

Реальні ризики

«Колишніх держслужбовців не буває (once a PEP — could always remain a PEP)», — каже Валентин Гвоздій, керуючий партнер GOLAW, адвокат, PhD. Він звертає увагу на цікавий факт. У міжнародному законодавчому розумінні саме з РЕР (а також членами їхніх сімей та пов’язаними особами) пов’язано багато ризиків, що тривають, у фінансовій сфері, цих осіб автоматично сприймають як тих, кого може бути залучено до злочинних фінансових операцій. «Підвищена обережність під час встановлення ділових зв’язків із такими особами викликана тим, що часто в осіб, які обіймали важливі державні посади, або їхніх родичів виявлялися великі суми коштів чи нерухомість за кордоном, які не відповідали рівню їх доходів на обійманій посаді», — зазначає пан Гвоздій. Водночас, за його словами, FATF наголошує, що не можна відмовляти клієнту у здійсненні операції лише на тій підставі, що він є PEP, просто потрібно ­виважено та пропорційно до можливих загроз застосовувати посилені заходи належної перевірки в межах проведення процедури KYC (know your client — «знай свого клієнта»).

Зміна строкового обмеження статусу РЕР викликала хвилю невдоволення в осіб, які обіймали чи обіймають політично значущі посади. «Тепер не лише банки зобов’язані постійно застосовувати додаткові посилені заходи належної перевірки до таких клієнтів, а й усі інші суб’єкти, зокрема й спеціально визначені суб’єкти фінансового моніторингу, а це нотаріуси, адвокати, бухгалтери, аудитори, ріелтори тощо. Встановлювати потрібно як історію джерела статків (усіх наявних активів особи), так і джерела коштів, які пов’язані з конкретною фінансовою операцією, для здійснення якої звернувся клієнт», — пояснює Валентин Гвоздій. Водночас визначення переліку документів, які потрібно вимагати в клієнтів і досліджувати для належного виконання законодавства про фінмоніторинг, є проблемою для всіх суб’єктів.

Імовірно, звідси і починаються історії клієнтів банків, у яких просять подати купу фінансової документації, яку навіть прочитати буде складно.

«У моїй практиці був випадок, коли банк вимагав на підтвердження джерела отримуваних дивідендів усю фінансову звітність емітента. До того ж не лише його, а й усіх його дочірніх компаній (близько 20 юридичних осіб у різних країнах світу), оскільки дивіденди виплачувала холдингова компанія. І це за суми отримуваних резидентом дивідендів у 20 тисяч доларів США», — ділиться досвідом Сергій Коннов, старший партнер АО «Коннов і Созановський».

За словами пана Коннова, запровадження довічного статусу РЕР виявилося надмірним і невиправданим заходом в українських реаліях: «Особливо зважаючи на те, що служби фінансового моніторингу комерційних банків часто «виходять із берегів» і починають вимагати безкінечний перелік документів, змісту яких вони часто не можуть навіть зрозуміти». Водночас Закон не вимагає обов’язкової перевірки РЕР через один рік після того, як РЕР залишив відповідну посаду. «Але працівники фінмониторингу нікому не дають розслабитися, хоча б для того, щоб виправдати своє існування в «харчовому ланцюгу» банківської системи», — додає Сергій Коннов.

Власне, саме про адекватність заходів, яких вживають служби фінмоніторингу банків, і йдеться.

Так, Богдан Шишковський нагадує, що за рекомендаціями FATF не кожен РЕР є ризиковим. Можливими факторами ризику є:

— рівень (неформального) впливу, який людина ще могла б здійснити;

— посада, яку особа обіймала як PEP;

— пов’язаність певним чином попередньої та поточної функції особи (наприклад, формально завдяки призначенню наступника PEP чи у зв’язку з тим, що PEP неофіційно продовжує займатися тими самими питаннями).

Українське законодавство також змінило підхід до надання високої ризиковості статусу PEP, тому на практиці це не повинно було б призводити до ускладнення фінансових операцій, запевняє пан Шишковський.

На неприпустимості надмірного формалізму наголошує і національний регулятор. Так, Національний банк України рекомендує банкам уникати формального підходу під час роботи з національними РЕР і не відносити їх всіх без винятку до категорії клієнтів із високим рівнем ризику ділових відносин.

«Банкам не потрібно вимагати документи, що підтверджують джерела статків національних політично значущих осіб, якщо рівень ризику ділових відносин із таким клієнтом низький, у банку немає підозри щодо відмивання коштів чи фінансування тероризму, а рахунки, відкриті в банку, використовуються переважно для отримання заробітної плати, соціальних виплат або обсяг фінансових операцій за всіма рахунками національних PEP у банку не перевищує 200 тисяч гривень за квартал», — зазначив директор департаменту фінансового моніторингу НБУ Олексій Бережний, коментуючи відповідний лист банку на звернення РЕР.

Тому НБУ закликає банки під час розроблення внутрішніх процедур із фінмоніторингу використовувати не часовий, а ризик­орієнтований підхід. Так, наприклад, для встановлення джерел статків національних PEP банку буде достатньо отримати інформацію від клієнта, проаналізувати інформацію, яка вже є в банку, та отримати інформацію з публічних джерел із надійною репутацією, якщо:

— національний PEP обслуговувався в банку до набуття чинності Законом;

— з моменту припинення виконання ним визначених публічних функцій пройшло щонайменше 12 місяців;

— операції за рахунком зрозумілі для банку, наприклад, проводяться в межах отриманої заробітної плати, соціальних виплат;

— національний PEP не проводить підозрілих фінансових операцій.

Крім того, знову постає питання повернення до концепції строковості РЕР. Наразі в парламенті перебуває законопроєкт № 4469, яким пропонується скасувати довічний статус політично значущої особи. Зокрема, змінами до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону запропоновано обмежити строк врахування пов’язаних із політично значущими особами ризиків, що тривають, одним роком після їх звільнення. «Говорити про успіх такої ініціативи надто рано та складно, оскільки Закон свого часу було прийнято відповідно до міжнародних стандартів у сфері фінмоніторингу, і Україна ризикує зазнати нищівної критики з боку міжнародних партнерів», — коментує Валентин Гвоздій.

Зважаючи на українські реалії активності служб фінмоніторингу банків, Сергій Коннов вважає доцільним встановлення якогось обмеженого періоду ризиковості РЕР. «Логічним було б встановлення максимального (наприклад, п’ятирічного) строку, в межах якого колишній РЕР ще розглядається як значуща персона. Можливо, кілька найвищих державних посад (Президент, прем’єр­міністр тощо) можуть мати довічний статус, але чому до них прирівнювати керівників державних підприємств?» — ставить риторичне запитання пан Коннов.

Робота на державу

З іншого боку, виникають логічні запитання: чи не забагато інформації акумулюють у себе банки, зважаючи на тренд зниження гарантій банківської таємниці? І чи повинні банки виконувати функції держави?

Сергій Регелюк, адвокат, старший юрист Hillmont Partners, вважає, що попри всі ризики для клієнтів роль банків у системі контролю за «чистотою» грошових активів буде лише посилюватися. За його словами, держава зацікавлена в повній прозорості та фінансовій підзвітності своїх громадян не лише через боротьбу з корупцією та запобігання фінансуванню тероризму, а й через глобальне завдання детінізації економіки. З кожним роком банки відіграють дедалі більше соціально важливих функцій з обслуговування та збирання метаданих населення.

«З огляду на специфіку бізнесу, фінансову забезпеченість та відносну гнучкість у плануванні діяльності банки знають більше актуальної інформації про свого клієнта, ніж будь­який державний орган (за винятком правоохоронних в окремих випадках). Завдяки щоденним банківським операціям банки акумулюють, зокрема, інформацію про те, хто, де, коли та на що витрачає чи переказує гроші. Така інформація з часом дає змогу навіть відслідковувати звички та вподобання клієнтів. Тож саме банк, що обслуговує особу, є першим суб’єктом фінансового моніторингу, який технічно та інформаційно найкраще забезпечений для виявлення будь­якої підозрілої ситуації та може бути найпершим застережником щодо недотримання законодавства», — пояснює такий вибір суб’єкта фінмоніторингу адвокат.

При цьому Державна податкова служба України (ДПС), Національне агентство з питань запобігання корупції та компетентні правоохоронні органи не мають таких оперативних можливостей реагувати на підозрілі операції, як банки. Тому вони є радше органами накладення санкцій, аніж превенції від вчинення економічних злочинів. «Саме через банки, точніше, завдяки їхнім власникам і менеджменту (згадайте гучні кейси) гроші вимиваються з української економіки та осідають на рахунках шахраїв. Потім саме ми, платники податків, оплачуємо зі своєї кишені рефінансування банків та/або витрати Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на мільярди доларів у разі ліквідації. Тому покладання на банки функцій НАЗК, ДПС чи в майбутньому додаткових функцій є природним розвитком в інтересах порядних вкладників і платників податків», — вважає пан Регелюк, запевняючи, що системотвірні банки відіграватимуть дедалі більшу роль, а тому, цілком імовірно, набудуть і додаткових механізмів державного контролю та управління.

Звісно, задоволення від цього банкам мало. Скарги банкірів Сергій Регелюк пояснює тим, що від проведення додаткового фінмоніторингу банки не отримують прибутків. «Банки зацікавлені в отримані максимального прибутку, як і будь­який бізнес. Водночас утримання штату працівників, які не продають послуги, а лише виконують делеговані державницькі функції, завжди буде небажаним і неприбутковим «сервісом» у діяльності банків. З іншого боку, саме банки через наявність безпосереднього доступу до інформації клієнтів можуть виконувати функції з моніторингу та запобігання фінансуванню тероризму найефективніше. Незабаром настане час, коли банки перетворяться на гібридні установи, де частина персоналу буде ще більш автономною (наприклад, управління фінансового моніторингу та внутрішня безпека), водночас банк буде зобов’язаний утримувати такий персонал», — прогнозує він.

Тож сподіватися на те, що банки в якийсь момент перестануть бути суб’єктами фінмоніторингу, марно. Так само, як і на те, що РЕР отримають строковий статус. З іншого боку, ні національний закон, ні рекомендації FATF не вимагають тотального контролю кожної операції РЕР або членів їхніх сімей. І тут банківські установи можуть одночасно полегшити життя і собі, і своїм клієнтам: розділити РЕР та операції за групами ризиковості і не вимагати декларацій, договорів, річної фінансової звітності, документів для перерахування РЕР заробітної платні чи дивідендів від прозорого бізнесу. Якщо фінслужбам банків вдасться знайти баланс, то і високої мети буде досягнуто, і клієнтів із числа РЕР вони зможуть зберегти.

Ірина ГОНЧАР «Юридична практика»