Рекламная отрасль сегодня
так близка к совершенству,
что нелегко предложить
что-либо для ее улучшения

Сэмюэл Джонсон, 1760 год

Общеизвестно, что основная цель рекламы — продвижение товаров (услуг) на рынок. Поэтому рекламная информация должна иметь побудительный характер, стимулировать интерес потребителей к товару или услуге и поддерживать заинтересованность в них.

15 сентября 2003 года вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О рекламе» от 11 июля 2003 года. Он устанавливает правовую основу всей рекламной деятельности на Украине, определяет основные понятия рекламы, общие ограничения и требования к рекламе, механизмы защиты потребителей от разных видов недобросовестной рекламы, специальные условия и ограничения применения рекламных средств, специальные требования и ограничения на рекламу отдельных видов товаров (лекарственных средств, табачных изделий, алкогольных напитков, ценных бумаг и т.д.). В качестве его достижений следует отметить то, что в статьях 7 и 8 конкретнее обозначены принципы рекламы и общие требования к ней, в частности приоритетность соблюдения этических и моральных норм, соответствия принципам достоверности и добросовестности в конкуренции.

Анализируя новую редакцию Закона «О рекламе», необходимо выделить некоторые его положения, не только неопределенные и противоречивые, но и задевающие интересы всех сторон рекламной деятельности: рекламодателей, производителей и потребителей рекламы. Остановимся на них подробнее.

Реклама лекарственных средств

Ни для кого не секрет, что сообщение в рекламе недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами. Однако это необязательно ложная информация. Это может быть просто игра на грани фола: использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений, создающих у потребителя несколько преувеличенное представление относительно достоинств и потребительских свойств рекламируемого товара или услуги.

Например, это может быть рекомендация использовать определенное лекарственное средство (ЛС) во время эпидемии гриппа. Хотя на самом деле оно лишь устраняет некоторые симптомы простуды, разумеется, никак не влияя на вирус гриппа.

Нормы Закона Украины «О рекламе» в редакции от 11 июля 2003 года, в принципе, позволяют уберечь потребителей от таких преувеличений. В пунктах 4—6 статьи 21 Закона очень детально выписаны требования к рекламе ЛС (точнее, их полезных свойств). Однако подобная детализация (фрагментарная, но в то же время громоздкая) создает почву для различных толкований Закона. В первом абзаце пункта 1 статьи 21 Закона достаточно четко сказано, что допускается реклама только зарегистрированных ЛС, то есть качество, эффективность и безопасность которых доказаны. Учитывая это, целесообразно было бы ограничить рекламную информацию относительно достоинств того или иного ЛС инструкцией по его применению, содержащей достоверные сведения о фармакологических свойствах и показаниях к применению. Превышение установленного этой инструкцией «максимума ценных качеств» того или иного препарата, а также утаивание особо важных предостережений по его применению автоматически относят такую рекламу к недобросовестной и препятствуют ее распространению.

Говоря о ЛС, трудно не заметить, что наш законодатель явно не в ладах с терминологией. Часть 2 пункта 4 статьи 21 Закона «О рекламе» гласит: «Реклама лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации должна содержать… полное фармакологическое название лекарственного средства и название производителя…».

Термин «полное фармакологическое название» украшал старую редакцию Закона и плавно перекочевал в новую, почему-то ни у кого не вызывая вопросов. Все-таки мы считаем, что целесообразнее изложить часть 2 пункта 4 статьи 21 в следующей редакции: «торговое название лекарственного средства, его международное непатентованное название и название производителя…».

Однако это положение не должно быть догмой, если считать приоритетным не само указание всех видов названий ЛС, а реализацию права потребителя на доступную информацию. Вряд ли обычный потребитель знает, что действующее вещество привычной ему но-шпы — дротаверина гидрохлорид, следовательно, такая информация будет для него излишней.

Люди в белых халатах как главные персонажи рекламных роликов

При прочтении предпоследней части пункта 6 статьи 21 Закона невольно вспоминаются слова Джорджа Оруэлла «равнее равных». «В рекламе лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации запрещается размещение:… изображений и упоминаний имен популярных людей, героев кино-, теле- и анимационных фильмов, авторитетных организаций».

Данное положение было бы оправданным, если бы заканчивалось словами: «без их согласия или без согласия владельцев авторских прав». Иначе оно просто запрещает талантливым людям (например, актерам и режиссерам) сниматься в рекламных роликах, что существенно ограничивает возможности и выбор рекламных средств производителями рекламы и, соответственно, ее доступность и запоминаемость для потребителей.

Снимать или не снимать рекламные ролики — производные известных кино- и телефильмов, играть или не играть в них — наверное, это все-таки вопросы этики и личного выбора каждого популярного режиссера или актера. Если при этом не нарушаются авторские права, почему нужно запрещать кому-то работать? Если же говорить об этичности рекламных сюжетов, то чаще всего вспоминаются ролики с никому не известными персонажами. Например, внучек, спрашивающий у бабушки, когда же она умрет? Или реклама подгузников под «Застольную» из «Травиаты» Джузеппе Верди. Ее создатели, очевидно, не знают, что такие авторские права, как право на имя и защиту репутации автора, охраняются бессрочно.

Конечно, сниматься в рекламе могут и клоуны. Однако, как заметил еще Клод Хопкинс, «люди у клоунов не покупают». Поэтому однажды рекламодатели могут просто перестать заказывать рекламу на телевидении.

Приведенное положение пункта 6 статьи 21 Закона продолжает пункт 7, который гласит: «В рекламе лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации запрещается участие врачей и других профессиональных медицинских работников, а также лиц, внешний вид которых имитирует внешний вид врачей».

Интересно, что подразумевается под понятием «внешний вид врачей»? Только белый халат? Но почему тогда Закон не вводит никаких ограничений на использование другой спецодежды? Получается, что лицо с «внешним видом» шахтера или балерины может рекламировать ЛС, а врач — нет.

Следует отметить, что Минздрав Российской Федерации настаивает на устранении из телеэфира рекламы ЛС вообще, поскольку она вызывает искусственный ажиотаж вокруг определенных лекарств, приводя к их бесконтрольному потреблению, что, соответственно, создает опасность причинения вреда здоровью россиян.

У нас же почему-то забота о здоровье нации ограничилась лишь «делом врачей».

В то же время людям в белых халатах не запретили рекламировать любую другую продукцию, например: биодобавки, названия которых обещают многое — «анти…все болезни на свете».

И зачем теперь идти на прием к врачу, если с экрана телевизора можно будет услышать авторитетное мнение человека в белом халате, который расскажет о целительных свойствах средства «антимировойкризис», подтвержденных аж гигиеническим сертификатом? А реклама «медицинскими работниками» зубных паст и жевательной резинки — это просто полет фантазии, для описания которого нужен талант Виктора Пелевина: «С точки зрения буддизма смысл рекламы крайне прост. Она стремится убедить, что потребление рекламируемого продукта ведет к высокому и благоприятному перерождению, причем не после смерти, а сразу же после акта потребления. Т.е. пожевал «Орбит» без сахара — и уже асур. Пожевал «Дирол» — и вообще бог с белыми-белыми зубами».

Язык рекламы и перевод товарных знаков

О новелле статьи 6 Закона еще не писал только ленивый. Попробуем проанализировать ее положения с точки зрения права интеллектуальной собственности.

Если раньше, в соответствии со статьей 10 Конституции Украины, язык рекламы определялся законами Украины «О языках в Украинской ССР», «Об информации», «О печатных средствах массовой информации (прессе) на Украине», «О телевидении и радиовещании», то теперь в статье 6 Закона четко определено, что языком рекламы может быть только украинский. Таким образом, запрещена реклама на языках «национальных меньшинств» (в частности на русском), кроме логотипов, торговых марок и т.п. нерезидентов Украины.

При этом «зарегистрированные в установленном порядке знаки для товаров и услуг, логотипы могут приводиться на языке оригинала. В этом случае иноязычный знак для товаров и услуг, логотип должен дублироваться на украинском языке. Знаки для товаров и услуг, логотипы украинских компаний приводятся исключительно на украинском языке».

Таким образом, данное положение Закона игнорирует права значительной части населения Украины и прямо противоречит действующему законодательству: статье 10 Конституции Украины, статье 6quinquies Парижской конвенции об охране промышленной собственности (принципу «telle quelle» — товарный знак охраняется «таким, как он есть»), статье 3 Закона «О языках в УССР», статье 13 и 18 Закона Украины «О защите прав потребителей» и т.д.

Что касается положения новеллы Закона об обязательном переводе товарных знаков на украинский язык — его можно назвать просто революционным.

Товарный знак является одним из элементов системы товародвижения. Это тот символ собственности и оригинальности товара (услуги), который дает его владельцу приоритетное право на охрану и защиту своих прав. Его сила, прежде всего, в том, что он остается неизменным в течение многих лет и используется как важный рычаг рекламы, а его рекламоспособность — одна из основных функций товарных знаков — характеризуется лаконичностью, эстетичностью, ассоциативностью, новизной идеи, технологичностью (способностью не терять характерных свойств при воспроизведении), удобопроизносимостью, связью с местом происхождения, приспособляемостью (способностью не терять свойств различия в течение длительного времени). По утверждению известного специалиста в области права промышленной собственности Ионовой О.В., «товарный знак — это визитная карточка предприятия». Поэтому все рекламные сообщения должны рассматриваться как вклад в имидж товарного знака и часть долгосрочного инвестирования в его репутацию.

Конечно, роль словесных коммерческих названий, прежде всего, семантическая. Однако эта функция основывается на лингвистических особенностях того или иного языка и реализуется как устно (с помощью фонетических характеристик названия), так и визуально (с помощью его графического представления). Приведенные составляющие должны соответствовать посланию, заложенному в торговой марке.

Поэтому попробуйте перевести с языка оригинала названия конфет «Ну-ка, отними!», удобрения для овощей «Созревай-ка!», соков «J7», «7Up».

Иногда при использовании подлинных названий бывают и курьезы: помните анекдот про самую глупую батарейку в мире («Duracell»)? Благодаря корню ее названия данная марка батареек прочно закрепилась в сознании покупателей всего мира. Однако западный производитель действительно смотрел в корень: слово «dura» означает долговечный, живучий.

Обращаясь к опыту стран с более совершенным законодательством в области права интеллектуальной собственности, следует отметить, что в западных странах с одинаковой алфавитной основой — латиницей — товарные знаки вставляются в рекламный текст принимающего языка с сохранением их графического оформления и особенностей орфографии. Например, французские товарные знаки Coupe-Hugot, Du Pont, Nestle, итальянский Delonghi и другие сохраняют национальную форму.

Логично было бы применить данный опыт и для славянских знаков с одинаковой алфавитной основой — кириллицей.

По мнению одного из ведущих западных специалистов в области товарных знаков Дж. К. Веркмана, «психологические свойства изделия отражают престижность, ценность (как предмета роскоши), чувственное восприятие, сексуальные ассоциации, привлекательность, таинственность».

Давайте проанализируем механизм воздействия коммерческого названия. Люди воспринимают в нем два самостоятельных аспекта названия: impression (англ. «впечатление») и meaning (англ. «смысл»).

Впечатление, производимое названием, психологи называют энграмой. Под этим термином подразумевается влияние, оказываемое названием на человека, независимо от объекта, которому оно принадлежит. Впечатление складывается из ощущений человека, который впервые слышит или читает незнакомое слово, то есть набор букв, звуков, которые он слышит или мысленно воспроизводит, а также вызываемых эмоциональных образов — всего того, что можно назвать «подводным течением» названия.

Словосочетание «новый год» немедленно вызывает в памяти знакомые с детства образы: сверкающая огнями елка, хлопья снега и бородатый Дед Мороз с подарками и Снегурочкой. Так и впечатление, производимое коммерческим названием, может выходить далеко за рамки смысловой нагрузки словесного обозначения и вызывать самые разнообразные ощущения.

При создании коммерческого названия следует учитывать двоякую природу слова (впечатление/смысл) и использовать все его лингвистические и семантические возможности, чтобы затронуть сердце и разум покупателя. Поэтому самые подходящие коммерческие названия — те, в которых впечатление и значение удачно дополняют друг друга.

Приведем совершенно нейтральный пример: русское слово «метелица». Оно вполне может стать торговым названием, скажем, косметического средства. При переводе на украинский язык в его написании меняется всего лишь одна буква: «метелиця». Однако звучит оно уже совсем по-другому: «мэтэлыця». Не факт, что российская компания — владелец товарного знака «Метелица» согласится использовать его на территории Украины в такой фонетической, резко отличающейся от зарегистрированной форме. В то же время представьте себе, что наша парфюмерная компания, зарегистрировавшая товарный знак «Конвалія», успевший зарекомендовать себя с самой лучшей стороны на территории стран СНГ, поставлена перед необходимостью рекламировать свое косметическое средство на территории Российской Федерации под названием «Ландыш»?! Вряд ли российскому потребителю, оценившему потребительские свойства, скажем, лосьона с таким загадочным нежным названием, так важно знать, что по-русски оно означает «Ландыш».

Однако мы не зря назвали приведенную норму статьи 6 Закона «О рекламе» революционной: она позволяет буквально разрубить гордиев узел проблем, связанных с некоторыми случаями имитаций популярных торговых марок.

Конкретный пример: известная косметическая серия «Черный жемчуг» («Уральские самоцветы», концерн «Калина», г. Екатеринбург), завоевавшая миллионы поклонниц за пределами России. Разумеется, россияне не озаботились регистрацией в качестве товарного знака на территории Украины словосочетания «Чорна перлина». А зря: этот знак был зарегистрирован другой фирмой. С точки зрения законодательства о товарных знаках обозначения «Черный жемчуг» и «Чорна перлина» абсолютно разные и доказать их сходство до степени смешения на основании одного лишь семантического сходства (украинский знак переводится как «Черная жемчужина») практически невозможно. Однако теперь, благодаря требованию второго абзаца статьи 6 Закона Украины «О рекламе», «Уральские самоцветы» получают возможность значительно расширить объем правовой охраны, предоставленной свидетельством на знак для товаров и услуг «Черный жемчуг», — они будут вынуждены использовать свое торговое название в форме чужого товарного знака, и, очевидно, смогут доказать свой приоритет.

Рекламный слоган

Из теории рекламы следует, что главное в ней — текст. Именно он в большей степени воздействует на сознание покупателя, инициируя его на принятие решения о покупке товара. Реклама может носить чисто информативный характер (характеристика товара (фармакологические свойства лекарственного препарата, показания к применению), цена, адрес производителя и т.д.), ориентированный на здравый смысл и необходимость приобретения товара. Однако чаще рекламные сообщения о товарах рассчитаны на эмоциональное восприятие клиента: призыв к экономии (дешево: «зачем платить больше?»), элегантности (безупречный, великолепный вкус), красоте (соблазн, шарм, прелесть), патриотизму (на 100% французский), экзотике («Баунти» — дальние страны), новизне (последний крик моды, мода завтрашнего дня, идти в ногу со временем и т.д.). Набор технических характеристик аналогичных товаров разных производителей практически совпадает, но благодаря силе эмоций Apple будет продолжать «думать по-другому», Harley Davidson — «заставлять всех оборачиваться», а напитки «Херши» обладать устойчивым «вкусом победы». То есть ключевой фразой рекламного текста является рекламный слоган. Это, по сути, литературное произведение так называемых малых форм (поговорки, эпиграммы, загадки, одностишья, пословицы, афоризмы и т.п.). При этом рифма не обязательна. Для признания слогана объектом авторского права необходимо соблюдение двух условий: а) чтобы он был результатом творческого труда (независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения); б) он должен быть оригинальным.

«Just do it» («просто сделай это») — гениально просто сказала фирма «Nike». Но проще уже не сделать. Однако и другие известные рекламные слоганы: «Имидж — ничто, жажда — все. Спрайт. Не дай себе засохнуть!» и «Жилетт — лучше для мужчины нет!» — также являются творческими и оригинальными, то есть могут быть признаны объектами авторского права. Следовательно, их перевод на другой язык должен быть санкционирован владельцами авторских прав.

Большинство кондитерских и парфюмерных фирм мира стараются в рекламе своей продукции выделить определенный эротический шарм, что, по их мнению, должно усилить физическую привлекательность использующих данную продукцию субъектов. Например, рекламные слоганы с акцентом на чувственное восприятие: «смак бажання», «спокуса», «райское наслаждение», «непреходящее удовольствие» и др.

Этот акцент часто бывает иррациональным и достигается путем применения заимствованных слов (тет-а-тет), поэтических строк, музыкальных фраз и т.д. Например, известное название духов «Может быть». Как заметил однажды английский поэт Александр Поуп, «звук кажется эхом значения». Здесь совпадают смысл и соответствующее впечатление.

Как правило, при переводе удачного рекламного слогана, как и любой поэтической строфы, иррациональная составляющая вложенного в него послания теряется. Попробуйте перевести на какой-нибудь язык знаменитую пушкинскую строку «Я помню чудное мгновенье…» и не потерять при этом ее магию! Даже если у вас что-нибудь и получится, это будет уже другой объект авторского права и совсем другая история…

Подытоживая сказанное, хотелось бы заметить, что все приведенные неточности, противоречия и шероховатости новой редакции Закона «О рекламе» не имеют фатального значения и вполне устранимы. Конечно, если исходить из того, что цель данного Закона — реализация и защита прав всех сторон рекламной деятельности: рекламодателей, производителей и потребителей рекламы.

СИТЦЕВОЙ Валерий — адвокат, директор агентства по защите прав авторов Res Incorporales, патентный поверенный Украины, г. Киев

КИРИЧЕНКО Ирина — судебный эксперт по вопросам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Украины, Международный центр правовых проблем интеллектуальной собственности при Институте государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины, г. Киев