После принятия ряда законов на рынке строительства жилья произошли существенные изменения. Четко определив виды механизмов финансирования и инвестирования вышеуказанного рынка (статья 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»), законодатель ограничил права застройщиков в части применения ими ранее действовавших механизмов или не предусмотренных указанным законодательным актом.

В современных условиях в сфере строительства жилья заметное место стали занимать ценные бумаги, в частности, беспроцентные целевые облигации. Применяя механизм инвестирования строительства жилья через выпуск вышеуказанных финансовых инструментов, в первую очередь следует руководствоваться требованиями законов Украины: «О ценных бумагах и фондовом рынке» (Закон о ценных бумагах), «О государственном регулировании рынка ценных бумаг на Украине», «О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг на Украине», «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», «О хозяйственных обществах», соответствующих решений Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР), в частности, решения «Об утверждении Положения о порядке выпуска облигаций предприятий» № 322 от 17 июля 2003 года (Положение № 322), а также других нормативно-правовых актов Украины (в том числе регулирующих вопросы строительства недвижимости: параграф 3 глава 61 Гражданского кодекса Украины (ГК), законы Украины «Об основах градостроительства», «О планировании и застройке территорий», постановление Кабинета Министров Украины «О порядке принятия в эксплуатацию завершенных строительством объектов» № 1243 от 22 сентября 2004 года и т.д.).

Особенности избранного эмитентом (термин «эмитент» указан в пункте 2 статьи 2 Закона о ценных бумагах, пункт 1 раздела І Положения № 322) механизма эмиссии облигаций, которые будут применяться в сфере строительства жилья, должны отражаться в принятом им и зарегистрированном в ГКЦБФР Проспекте эмиссии облигаций (в случае открытого (публичного) их размещения) или решении об условиях размещения облигаций (в случае закрытого (частного) их размещения), с учетом требований статьи 30 Закона о ценных бумагах и раздела ІІ Положения № 322 (Проспект эмиссии облигаций и решение об условиях размещения облигаций — условия размещения облигаций).

При определении условий эмиссии указанных ценных бумаг следует учитывать, что в случае проведения:

а) открытого (публичного) размещения (статья 33 Закона о ценных бумагах, пункт 3 раздела І Положения № 322), облигации могут размещаться эмитентом самостоятельно либо через андеррайтера (торговца ценными бумагами), среди не менее чем 100 юридических и/или физических лиц на протяжении одного года с даты начала размещения;

б) закрытого (частного) размещения (статья 32 Закона о ценных бумагах, пункт 4 раздела І Положения № 322), облигации размещаются эмитентом самостоятельно (без привлечения андеррайтера) среди заранее определенного условиями размещения облигаций круга лиц, количество которых не может превышать 100 лиц, на срок до двух месяцев с даты начала их размещения.

Участие эмитента в указанном механизме инвестирования строительства жилья ­обусловлено наличием следующих требований законодательства:

1) приобретение эмитентом в собственность земельного участка, на котором планируется осуществлять строительство жилого дома, должно подтверждаться государственным актом о праве частной собственности на земельный участок, или получение указанным лицом права на пользование этой землей — государственным актом на право постоянного пользования земельным участком или договором аренды, зарегистрированным в установленном законом порядке (пункт 5.2 раздела І Положения № 322). При этом срок договора аренды должен быть не меньше сроков выполнения строительных работ (согласно проектной документации) и сдачи объекта жилищного строительства в эксплуатацию. С целью регистрации выпуска и условий размещения облигаций вышеуказанные документы предоставляются эмитентом в ГКЦБФР вместе с документами, подтверждающими правомерность осуществления строительства указанной недвижимости, в частности, разрешением на строительство и на проведение строительных работ, лицензией на строительную деятельность, другими документами в соответствии с пунктом 2 главы 2 раздела ІІІ Положения № 322;

2) начиная с 15 апреля 2008 года размещение эмитентом облигаций на сумму, не превышающую троекратного размера собственного капитала эмитента или размера обеспечения, предоставленного ему в этих целях третьим лицом (пункт 1 раздела VII и пункт 3 статьи 8 Закона о ценных бумагах).

Немаловажным вопросом размещения эмитентом облигаций является возможность участия торговца ценными бумагами в процессе эмиссии указанных финансовых инструментов. Исходя из требований законодательства, эмитент имеет право привлечь к участию в процессе размещения облигаций только андеррайтера из предусмотренных статьей 17 Закона о ценных бумагах групп торговцев ценными бумагами. Причем данное лицо может быть привлечено исключительно в случае проведения эмитентом открытого (публичного) размещения облигаций (пункт 3 раздела 1 Положения № 322), что свидетельствует об ограничении эмитента в привлечении указанного торговца в процессе осуществления им закрытого (частного) размещения ценных бумаг (пункт 4 раздела 1 Положения № 322). Считаю целесообразным установление одинаковых условий относительно возможнос­ти участия андеррайтера в обоих случаях размещения облигаций, предоставив право эмитенту самостоятельно решать, в каких случаях размещения облигаций ему необходимо привлечение такого торговца ценными бумагами.

Рассматривая сферу профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, следует отметить, что андеррайтером может выступать только хозяйственное общество, исключительным видом деятельности которого являются операции с ценными бумагами (пункт 1 статьи 17 Закона о ценных бумагах), что должно подтверждаться лицензией (статья 4 Закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг на Украине»). Отношения эмитента с андеррайтером в указанном механизме обусловливаются в заключенном ими договоре андеррайтинга, который по своей правовой природе относится к договору поручения (пункт 4 статьи 17 Закона о ценных бумагах).

В связи с этим Закон требует выдачи эмитентом андеррайтеру доверенности (статья 1007 ГК). Условия договора андеррайтинга должны учитывать требования раздела ІХ решения ГКЦБФР «Об утверждении правил (условий) осуществления деятель­ности по торговле ценными бумагами: брокерской деятельности, дилерской деятельности, андеррайтинга, управления ценными бумагами» № 1449 от 12 декабря 2006 года.

Особого внимания заслуживают также вопросы, связанные с обращением облигаций. Так, статья 1 Закона о ценных бумагах предусматривает, что обращение ценных бумаг — это совершение сделок относительно перехода прав собственности на них и прав по ценным бумагам к третьим лицам. С наступлением момента обращения облигаций считается, что операции с ними осуществляются на вторичном рынке ценных бумаг, на котором происходит переход указанных прав от первого собственника к третьим лицам (пункт 3 статьи 2 Закона о ценных бумагах). Анализируя требования Закона о ценных бумагах, следует отметить наличие в течение всего срока размещения облигаций, указанного в условиях размещения облигаций, ограничений прав собственника облигаций (инвестора) относительно свободного распоряжения данным лицом принадлежащими ему ценными бумагами. Такое ограничение в реализации инвестором прав собственника обосновывается нормами пункта 2 статьи 321 ГК, статьи 4 пункта 1 и пункта 7 статьи 7 Закона о ценных бумагах. Исходя из указанных требований Закона, право инвестора начать обращение принадлежащих ему облигаций возникает только после регистрации в ГКЦБФР подготовленного эмитентом отчета по результатам размещения облигаций и выдачи эмитенту свидетельства о регистрации выпуска облигаций, что осуществляется в сроки, предусмотренные статьей 35 Закона о ценных бумагах и главой 3 раздела ІІІ Положения № 322.

Срок, в течение которого действуют указанные ограничения прав инвестора, может быть сокращен в случае, если размещение облигаций заканчивается досрочно. Учитывая вышеизложенное, инвестор имеет право заключать с третьими лицами договоры относительно отчуждения облигаций либо передачи их в залог исключительно ­после наступления указанных выше событий.

Рассматривая вопросы погашения целевых именных облигаций, обращающихся на рынке строительства жилья, на основании требований действующего законодательства и сложившейся практики, необходимо обращать внимание на следующие моменты.

1. Срок погашения облигаций не должен превышать одного года с даты его наступления (пределы такого срока предусматриваются в условиях размещения облигаций).

2. Погашение указанных ценных бумаг должно осуществляться эмитентом путем передачи в собственность каждому инвестору закрепленной за ним квартиры, единица измерения которой соотносится со стоимостью приобретенных инвестором облигаций. Факт закрепления определенного объекта недвижимости за инвестором должен отражаться в договоре купли-продажи с указанием в нем необходимой идентификации квартиры либо в отдельном договоре о резервировании квартиры. Поскольку вопросы документального оформления этапа погашения облигаций и получения инвестором объекта недвижимости в собственность не урегулированы на законодательном уровне, эмитенты самостоятельно определяют указанные положения в условиях размещения облигаций.

Как свидетельствует практика, погашение облигаций осуществляется различными путями, в частности: 1) заключением между эмитентом и инвестором договора купли-продажи завершенной строительством недвижимости, или 2) заключением между указанными лицами договора мены, или 3) составлением такими лицами акта погашения облигаций и акта приема-передачи квартиры эмитентом инвестору, что является основанием для получения последним свидетельства о праве собственности на жилье.

Считаю, что применение эмитентом договоров купли-продажи и мены в указанном механизме строительства жилья не соответствует требованиям закона, поскольку:

а) эмитент не может быть собственником этих квартир и, соответственно, их продавцом (в том числе и по договору мены) согласно статье 658 ГК, поскольку имущественные права на них принадлежат инвесторам, что подтверждается договором купли-продажи облигаций или договором о резервировании квартиры, а также сертификатами облигаций (а при бездокументарной форме выпуска ценных бумаг — выпиской из счета в ценных бумагах);

б) на момент заключения договора купли-продажи недвижимости инвестор (как покупатель по такому договору) уже не несет обязательств относительно выплаты эмитенту (как продавцу) определенной денежной суммы за построенное жилье, поскольку оплата была осуществлена инвестором ранее за приобретение указанных ценных бумаг (статья 655 ГК);

в) при заключении договора мены эмитент и инвестор не могут выполнить преду­смотренные законом обязательства относительно обмена товаров — облигаций и недвижимости (статья 715 ГК), поскольку эмитент не может вследствие мены получить в собственность облигации, принадлежащие инвесторам, так как обращение этих ценных бумаг прекратилось с наступлением срока их погашения, в связи с чем облигации утратили свою ценность как товар и уже не могут быть предметом какого-либо договора. При этом следует также разграничивать различные по своей правовой природе операции — относительно погашения облигаций имуществом и относительно отчуждения имущества путем его продажи или мены. Таким образом, единственно правильным механизмом документального оформления этапа погашения облигаций недвижимостью, по моему мнению, является составление и подписание указанными субъектами актов погашения облигаций и приема-передачи квартиры с последующим получением ­инвестором свидетельства о праве собственности на жилье.

3. Эмитент не может отказаться от выполнения обязательств по облигации в пользу инвестора, исходя из требований статьи 198 ГК и статьи 5 Закона о ценных бумагах. Такой отказ не допускается даже в случаях, не зависящих от воли эмитента и вследствие наличия которых срок погашения облигаций уже истек (в частности, случаи дефолта (термин содержится в пункте 1 раздела І Положения № 322), например, задержка строительства или его заморозка). Учитывая безусловность выполнения эмитентом своих обязательств по облигации, согласно вышеуказанным требованиям закона, инвестор в любом случае (включая дефолт) сохраняет свое право на получение в собственность закрепленной за ним квартиры после завершения ее строительства на основании имеющегося у него сертификата облигаций (в случае выпуска ценных бумаг в документарной форме) или глобального сертификата (хранящегося в депозитарии и при наступлении сроков погашения облигаций подлежащего также погашению) и выписки из счета в ценных бумагах (в случае выпуска ценных бумаг в бездокументарной форме), несмотря на то что такие ценные ­бумаги уже утратят свою ценность как товар с окончанием сроков их погашения, то есть их обращение будет уже невозможным.

Безусловно, при наступлении вышеуказанных обстоятельств инвестор вправе отказаться от имущественных прав на квартиру в любой момент и требовать от эмитента возмещения стоимости приобретенных им ранее облигаций, что будет свидетельствовать о намерении инвестора прекратить таким образом свое участие в указанном механизме. Как показывает практика, вопрос определения справедливой стоимости возмещения облигаций является проблемным. Учитывая то, что законодательство содержит альтернативные положения в разрезе решения указанного вопроса, эмитенты имеют возможность самостоятельно устанавливать в условиях размещения облигаций порядок цен, по которым будет осуществляться возмещение стоимости облигаций, что зачастую указывает на ущемление интересов инвесторов.

Например, если инвестор, приобретая облигации у эмитента в процессе их размещения, понес расходы в размере их номинальной стоимости (хотя не исключается вариант их оплаты по рыночным ценам), а на момент возмещения их стоимости цена по этим ценным бумагам значительно превышает уплаченную ранее при их приобретении (с учетом стоимости жилья), то, безу­словно, эмитент и инвестор будут заинтересованы в выгодном для каждой стороны исходе дела. На практике в большинстве случаев такое возмещение осуществляется эмитентом в номинальной стоимости облигаций в соответствии с принятыми им условиями размещения облигаций, что не удовлетворяет запросы инвестора. В то же время эмитент также может оказаться в невыгодном для него положении, поскольку его расходы могут превышать полученные доходы.

Считаю, что целесообразность решения указанного вопроса должна основываться на том, что, хотя целевые именные облигации на рынке строительства жилья являются беспроцентными (прибыль инвестора по облигациям исчисляется не процентами в денежном выражении, а стоимостью недвижимости), вследствие чего цена облигаций на момент возмещения стоимости по ним значительно превышает их продажную стоимость, уплаченную инвестором ранее, возмещению должна подлежать стоимость облигаций, приравненная к стоимости недвижимости в аналогичном ее состоянии на момент возврата эмитентом денежных средств инвестору.

Во избежание проблем в процессе функционирования указанного механизма строительства жилья, а также с целью защиты прав эмитента и инвесторов, предлагаю воспользоваться следующими рекомендациями:

1) эмитенту обеспечить выполнение возложенных на него обязательств посредством оформления видов обеспечения согласно пункту 5.3 раздела І Положения № 322, в частности: а) поручительства (параграф 3 главы 49 ГК), б) гарантии (параграф 4 главы 49 ГК) и/или в) страхования рисков (глава 67 ГК, Закон Украины «О страховании»);

2) эмитенту в условиях размещения облигаций отразить способы решения вопросов, не урегулированных законодательством (в частности, вопросов возмещения инвесторам стоимости облигаций на разных этапах функционирования вышеуказанного механизма инвестирования жилья (признание эмиссии облигаций недействительной, прекращение эмитента, наступление дефолта и инициирование инвестором в связи с этим вопроса о таком возмещении и т.д.); вопросов определения действий инвес­тора и эмитента в случае прекращения последнего и в случае наступления дефолта; определения порядка уведомления инвестора о наступлении срока обращения облигаций и т.д.);

3) инвестору до приобретения облигаций внимательно ознакомиться с условиями размещения облигаций и проектом договора купли-продажи облигаций (и договора о резервировании квартиры — при его наличии в схеме взаимодействия сторон), а также постоянно отслеживать объявления в специальных изданиях ГКЦБФР.

ДРОЗДОВА Наталия — к.ю.н., юрист юридической фирмы «Салком», г. Киев