Заключение предварительного договора — не такая уж и редкость на практике. Однако такой договор имеет свою специфику и нюансы, которые стороны не всегда учитывают. Речь идет, прежде всего, о платежах в пределах предварительного договора и условиях его исполнения.
Как известно, предварительный договор используется в тех случаях, когда есть заинтересованность в заключении определенного основного договора, однако на текущий момент этот договор не может быть заключен по каким-либо причинам. В качестве классических примеров таких обстоятельств можно привести объективную необходимость в рамках планируемых арендных отношений провести капитальный ремонт объекта аренды, в рамках предполагаемого договора купли-продажи — необходимость оформить должным образом права собственности на продаваемую недвижимость и законодательный мораторий на заключение договоров купли-продажи земельных участков сельскохозяйственного назначения (пункт 15 Переходных положений Земельного кодекса Украины от 25 октября 2001 года № 2786-III, с изменениями и дополнениями). Дабы не «упустить» достигнутую договоренность, как раз и используется предварительный договор.
Предварительный договор является специфическим видом договоров, представляя собой своеобразное дополнение к конкретному договору (основному договору) и одновременно основание для заключения такого основного договора.
В законодательстве Украины специальные нормы в отношении предварительного договора установлены Хозяйственным кодексом (ХК) Украины, а общие — Гражданским кодексом (ГК) Украины. Согласно статье 635 ГК Украины, в общем случае в качестве предварительного необходимо рассматривать договор, стороны которого обязуются в течение определенного срока (в определенный момент) заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным договором. При этом стороны предварительного договора обязаны заключить основной договор, в отношении которого был заключен предварительный. Уклоняться в одностороннем порядке от заключения основного договора они не могут.
При заключении предварительного договора необходимо учитывать одно важное обстоятельство: в «чистом виде» он не может содержать ничего, кроме обязательства заключить в будущем определенный основной договор (например, договор купли-продажи) на определенных условиях (например, договор купли-продажи конкретного здания стоимостью 500 тыс. грн). Им не могут предусматриваться какие-либо платежи в счет будущего основного договора (например, аванс в счет причитающейся в будущем по договору купли-продажи стоимости объекта), не может быть установлена обязанность передать вещь (например, объект купли-продажи) до заключения основного договора или начать подготовку к выполнению работ по еще не заключенному основному договору подряда и т.д. Иными словами, предварительный договор не должен заменять собой основной договор.
На этот момент необходимо обратить особое внимание. Ведь если предварительный договор, помимо обязательства заключить основной договор, содержит в себе еще и часть обязательств основного договора (или даже все обязательства по нему), то для исполнившей их стороны такие действия (платежи) не будут иметь под собой никакой юридической основы. А это, в свою очередь, может обернуться неблагоприятными налоговыми последствиями, поскольку существуют все основания рассматривать осуществленные по предварительному договору платежи как безвозвратную финансовую помощь, а переданные товары (работы, услуги) — как бесплатно предоставленные.
Большинство специалистов сегодня сходятся во мнении, что ГК Украины содержит общие нормы, распространяющиеся на всех участников гражданских отношений, а ХК Украины — более приоритетные специальные нормы, касающиеся только участников хозяйственных отношений (субъектов хозяйствования). В этом ключе и будем рассматривать те расхождения, которые наблюдаются между нормами ГК Украины и ХК Украины в вопросе содержания предварительного договора.
Как видно, действующее законодательство традиционного предусматривает более жесткие условия для предварительных договоров, заключаемых между субъектами хозяйствования. Такие договоры ограничены по сроку (не более 1 года) и привязаны к существенным условиям основного договора. Причем для субъектов хозяйствования последнее можно считать существенным недостатком, лишающим их столь желательной «маневренности» при заключении основного договора, когда ввиду изменения обстоятельств и объективных условий (конъюнктуры рынка, условий деятельности и т.д.) весьма желательно отступить от зафиксированных в предварительном договоре основных условий.
Независимо от статуса сторон предварительного договора они должны соблюдать общие для них требования части 1 статьи 365 ГК Украины к форме этого договора: предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, — в письменной форме.
Если не принимать в расчет устных договоров, для которых предварительные договоры вряд ли понадобятся, то можно заключить, что основными формами предварительного договора являются простая письменная и нотариальная.
Что касается нотариальной формы, то, как известно, вопрос о том, удостоверять договор у нотариуса или нет, решается двумя путями: для некоторых видов договоров он решен самим законодателем путем установления обязательности нотариального удостоверения на законодательном уровне, а для других — он решается самими участниками сделки, исходя из их желания упрочить свои отношения.
Такой же подход применяется и для решения вопроса о необходимости нотариального удостоверения предварительного договора:
— если основной договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению, то нотариальному удостоверению в обязательном порядке подлежит и предварительный договор;
— если основной договор, согласно действующему законодательству, не подлежит обязательному нотариальному удостоверению, однако стороны в предварительном договоре установили его нотариальную форму, то предварительный договор также подлежит нотариальному удостоверению.
Впрочем, помимо нотариального удостоверения, существуют еще и договоры, подлежащие обязательной государственной регистрации. В связи с этим возникает вопрос: подлежит ли в этом случае государственной регистрации предварительный договор, заключенный в преддверии регистрируемого основного договора? На наш взгляд, не подлежит. Объясняется это тем, что государственная регистрация не является составляющей формы основного договора.
Исполнить предварительный договор можно только путем заключения основного договора, для чего, по меньшей мере, одна из сторон предварительного договора должна проявить инициативу.
И опять же, практика проявления такой инициативы будет зависеть от того, являются ли все стороны предварительного договора субъектами хозяйствования или нет, распространяются ли на них специальные правила ХК Украины или нет.
Если предварительный договор заключен не в рамках хозяйственных отношений, то его сторонам необходимо руководствоваться только правилами ГК Украины: в течение срока (в момент), установленного предварительным договором, одна из его сторон должна направить другой стороне предложение о заключении основного договора (оферту). Оферта должна содержать все существенные условия основного договора и выражать намерение лица считать себя обязанным в случае его принятия. Другая сторона может принять это предложение полностью или воспользоваться предусмотренным предварительным договором или ГК Украины порядком согласования неустановленных существенных условий основного договора.
Если предварительный договор заключен в рамках хозяйственных отношений между субъектами хозяйствования, то его сторонам необходимо руководствоваться специальными правилами ХК Украины: до окончания срока, установленного для заключения основного договора, одна из сторон предварительного договора должна направить другой стороне проект основного договора, в котором фиксируются все существенные условия, определенные предварительным договором. В этом случае другая сторона обязана оформить основной договор на предварительно установленных условиях.
Если ни одна из сторон предварительного договора не проявила инициативы в его заключении и пропустила срок (момент) для заключения основного договора, то обязательства между ними прекращаются. При этом ни одна из сторон предварительного договора уже не может требовать от другой заключения основного договора на ранее определенных условиях.
Ответ на вопросы правовых гарантий и обеспечения исполнения предварительного договора содержатся в части 2 статьи 635 ГК Украины и части 3 статьи 182 ХК Украины. Так, согласно ГК Украины, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства. А ХК Украины вводит свое дополнение для предварительных договоров, заключенных между субъектами хозяйствования: в случае если сторона, заключившая предварительный договор, получив проект договора от другой стороны, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона имеет право требовать заключения такого договора в судебном порядке.
Порядок применения этих норм в комплексе с другими положениями ГК Украины и ХК Украины рассмотрим в таблице.
В связи с тем, что прямые платежи по предварительным договорам невозможны, на практике «предоплата» в счет основного договора иногда оформляется в виде обеспечения обязательств по исполнению таких предварительных договоров (в виде некоего гарантийного взноса) с зафиксированным условием его возвратности и с дальнейшим зачетом в счет платежей по основному договору. При этом в качестве обоснования такого шага используются нормы части 12 статьи 546 ГК Украины, согласно которым субъекты гражданских правоотношений не ограничены законодательно определенными видами обеспечения обязательств (поручительством, гарантией, залогом и др.) и могут в собственном договоре определить иной вид обеспечения.
Однако в итоге возникают весьма сомнительные последствия, ведь свободное использование «гарантийного взноса» в деятельности получателя, как в общеправовом, так и в налоговом отношении, напоминает возвратную финансовую помощь. Поэтому в плане налогообложения можно говорить об обязанности получающей стороны каждый отчетный налоговый период увеличивать собственную базу обложения налогом на прибыль предприятий на сумму процентов, условно начисленных на полученную по предварительному договору «предоплату» в размере учетной ставки Национального банка Украины, рассчитанной за каждый день фактического использования такой «предоплаты» (пункты 14.1.257 и 135.5.4 Налогового кодекса Украины).
КИРИЛЛОВ Сергей — юрист, юридическая компания Sameta-Ukraine, г. Киев
Предварительный договор заключается не между субъектами хозяйствования — требования к его содержанию установлены статьей 635 ГК Украины | Предварительный договор заключается между субъектами хозяйствования — требования к его содержанию установлены статьей 635 ГК Украины с учетом особенностей статьи 182 ХК Украины |
---|---|
Предварительный договор должен содержать срок или момент, в течение которого (на который) должен быть заключен основной договор. Стороны свободны в определении этого срока или момента. Предварительный договор должен содержать условия заключения основного договора, но при этом может и не содержать всех существенных условий основного договора. В последнем случае в предварительном договоре может быть установлен порядок согласования существенных условий основного договора при его заключении. |
Предварительный договор должен содержать срок, в течение которого должен быть заключен основной договор. Однако этот срок не может превышать одного года. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие определить предмет, а также другие существенные условия основного договора. |
Предварительный договор заключен не между субъектами хозяйствования — последствия его неисполнения регулируются частями 2 и 3 статьи 635 ГК Украины | Предварительный договор заключен между субъектами хозяйствования — последствия его неисполнения регулируются частью 2 статьи 635 ГК Украины с учетом особенностей частей 3 и 4 статьи 182 ХК Украины |
---|---|
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, нанесенные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства. Обязательство, установленное предварительным договором, прекращается, если основной договор не заключен в течение срока (в момент), установленного предварительным договором… |
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, нанесенные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства. В случае если сторона, заключившая предыдущий договор, получив проект договора от другой стороны, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона имеет право требовать заключения такого договора в судебном порядке. Обязательство заключить основной договор, предусмотренное предварительным договором, прекращается, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, одна из сторон не предоставит проект такого договора другой стороне. |
Как видно, здесь речь может идти исключительно о возмещении убытков, связанных с незаключением основного договора в установленный срок (момент). Поэтому заинтересованная сторона предварительного договора вряд ли может требовать через суд заключения основного договора на определенных условиях. Ведь после истечения срока (момента) предварительного договора обязательство заключить основной договор уже не существует. |
Для субъектов хозяйственной деятельности, заключивших предварительный договор, предусмотрен целый комплекс правовых гарантий. Помимо возмещения убытков, связанных с незаключением основного договора в установленный срок, заинтересованная сторона вправе добиваться в суде признания основного договора заключенным на том основании, что соответствующее обязательство не прекращается с истечением срока предварительного договора. |
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…