Часть 3 статьи 62 Конституции Укра­ины, которая гласит, что обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях, никогда не вызывала дискуссий. О чем можно говорить, если это — принцип, известный с древних времен, да и все слова просты для понимания без специального юридического или филологического образования? Однако в некий момент Службе безопасности Украины потребовалось пояснение, что же являет собой такое доказательство, а точнее, в чем состоит незаконность пути его получения.

Впрочем, мотивы внесения представления оставим на усмотрение инициаторов. Куда больший интерес и резонанс вызывают последствия принятого по соответствующему делу решения.

21 октября 2011 года Кон­ститу­цион­ный Суд Украины официально обнародовал решение № 12-рп/2011 от 20 октября 2011 года, которым истолковал: «В аспекте конституционного представления относительно субъектов получения доказательств по уголовному делу в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности положения первого предложения части 3 статьи 62 Конституции Украины, в соответствии с которыми обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, следует понимать так, что обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности уполномоченного на то лица без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом, а также полученных путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением средств, предусмотренных Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности».

Это толкование, хотя в нем и отмечается, что сотрудники правоохранительных органов, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, должны каждый свой шаг взвешивать на соответствие закону, и что специальные средства, которые могут быть использованы уполномоченными лицами, не должны применять рядовые граждане для целей выявлений доказательств преступления или его отсутствия, вызвало широкий резонанс.

Изначально появились сообщения, что решение запрещает фиксировать на видео действия сотрудников ГАИ, затем «вне закона» почему-то оказались журналистские расследования, а 26 октября появилось сообщение, что, ссылаясь на решение КСУ, инспектор ГАИ в г. Белая Церковь запретил водителю снимать его.

Однако в такой позиции не учтено, что «фактические данные (зафиксированные определенным способом)» и «доказательства», как говорят, — две большие разницы.

Если разобраться, то решение КСУ не внесло никакой новеллы в законодательство. Оно, скорее, — руководство для судей, рассматривающих уголовные дела. Опытные судьи подтверждают, что такая оценка доказательствам на предмет законности и допустимости проводилась в каждом случае — будь-то доказательство, поданное обвинением или защитой. Теперь же у судей есть практическое пособие: как оценивать законность доказательств, что должно быть полезным для молодых вершителей правосудия. При этом, подчеркнем, что все, как и прежде (судя по посылам для внесения представления, ввиду разрозненной практики), остается на усмотрение судьи, который, как известно, руководствуется законом и внутренним убеждением.

В то же время, безусловно, опасения небеспочвенны, но исходя не из самого решения КСУ, а из потенциальной возможности его неправильного интерпретирования. Первые посылы уже имели место со стороны правоохранительных органов, которые утверждали, что их «снимать запрещено». Но юристам должно быть понятно, что к праву на съемку настоящее решение не имеет никакого отношения.

Однако с точки зрения науки следует разграничивать понятие информации о событии, то есть фактические данные, и доказательства. Первые — объективно существуют и могут быть запечатлены кем угодно и как угодно. Их можно собирать, даже когда никакого уголовного дела нет (как гражданами, так и оперативниками). Вторые — являются процессуальным статусом таких фактических данных. То есть сначала такая информация может стать основой для возбуждения уголовного дела, а потом уже быть признана доказательством. Однако как доказательство данные проверяются дважды — при расследовании и в суде. Более того, в любом случае сообщения из журналистских расследований, случайные и намеренные видеозаписи событий, в которых может иметься информация о преступлениях, напрямую никогда не были доказательством. Это лишь сведения, которые могут быть основой для проверки, а затем — поводом для возбуждения уголовного дела.

Хотя это уже вопросы науки, а ученые пока осторожничают комментировать решение без тщательного изучения самого текста документа, а также смежного законодательства и теории.

Стоит отметить, что существуют четко регламентированные случаи, когда запрещено проводить съемку (в определенном месте, определенных объектов или людей). Кроме того, существует законодательство, прямо разрешающее отдельным категориям лиц осуществлять сбор информации, в том числе с использованием технических средств.

В частности, статья 25 Закона Украины «Об информации» в части 1 первой гарантией деятельности журналистов устанавливает право «при исполнении профессиональных обязанностей осуществлять письменные, аудио- и видеозаписи с применением необходимых технических средств, за исключением случаев, предусмотренных законом». Адвокат в соответствии со статьей 6 Закона Украины «Об адвокатуре» также имеет право «собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы как доказательства по … уголовным делам … в частности, … применять научно-технические средства в соответствии с действующим законодательством».

Думается, что названные права должны превалировать над истолкованным в решении № 12-рп/2011 целенаправленным применением средств, определенных в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако именно наличие в законах ссылок на иное законодательство и отсутствие исключений в решении КСУ и настораживает адвокатов, о чем сообщил, в частности, партнер АФ «АКТИО» Виталий Сердюк.

Еще один аспект, который стоит принимать во внимание в контексте этого решения, — соотношение прав разных субъектов уголовного процесса, а также общечеловеческих прав. Например, Европейский суд по правам человека неоднократно отмечал отсутствие нарушения права на уважение к личной и семейной жизни (статья 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод) при опубликовании информации частного характера, если в результате достигается значительный социальный эффект. Кроме того, Европейский суд отмечал правомерность повышенного интереса к частной жизни лиц, занимающих определенные должности (политики, судьи).

С другой стороны, при правильной интерпретации настоящее решение КСУ может стать подспорьем для защитников обвиняемых по уголовным делам, ведь КСУ подчеркнул, что маломальское нарушение со стороны уполномоченного лица при получении доказательства должно оставить его вне внимания суда. Хотя в целом, настоящее решение КСУ дает достаточно много поводов для неоднозначного применения, поэтому, на наш взгляд, требует дополнительного толкования или разъяснения КСУ.

Что может быть доказательством по уголовному делу, а что нет (примеры)

Не может	Может
Тайная аудиозапись телефонного разговора, сделанная уполномоченным лицом без санкции суда	Аудиозапись разговора гражданина, например, с чиновником, сделанная без прямой цели выявить преступление
Запись с «жучка», установленного уполномоченным лицом без санкции	Спонтанная или случайная фиксация гражданином обстоятельств совершенного или совершаемого преступления
Сведения, полученные уполномоченным лицом с применением насилия	Материалы журналистского расследования общественно значимых события или явления, в результате которого зафиксированы признаки преступления
Целенаправленная тайная съемка неуполномоченным лицом факта передачи взятки чиновнику	Негласная фиксация уполномоченным лицом факта передачи взятки гражданином чиновнику в установленном законом порядке

---

Прямая речь

По внутреннему убеждению

Виталий СЕРДЮК,
партнер, директор департамента уголовного права АФ «АКТИО»:

— Такое решение КСУ не стало неожиданным. Его текст фактически дублирует обоснование к представлению. Идея СБУ заключалась в том, чтобы признать право на осуществление оперативно-розыскных мероприятий только за определенными в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» государственными органами и их должностными лицами. Проведение оперативно-розыскной деятельности общественными, частными организациями и лицами «решили» запретить. Поясняли это тем, что, якобы, осуществление неуполномоченными лицами по собственному усмотрению каких-либо мероприятий, отнесенных к оперативно-розыскной деятельности, нарушает не только законодательные нормы, но и конституционные права и свободы человека и гражданина, а следовательно, и собранные таким образом доказательства не соответствуют требованиям допустимости.

Поскольку решение появилось недавно, о новой практике рассмотрения уголовных дел говорить рано. Но имеются серьезные опасения, что этим документом КСУ сузил права журналис­тов и адвокатов по сбору информации, в том числе с использованием технических средств, поэтому и доказательная база в суде будет значительно сужена. Эти категории вовсе не упоминаются в решении как специальные.

Зафиксированные физическими лицами данные о совершении преступления смогут стать доказательствами, если суд решит, что это было сделано случайно и ситуативно. А если суд узрит целенаправленный характер действий по сбору и фиксации данных о совершении преступления, такие сведения как доказательства присоединяться к делу не будут. Более того, такие действия могут стать предметом иска относительно вмешательства в личную жизнь граждан, посягательства на их честь и достоинство. Таким образом, вопрос допустимости доказательств отныне зависит только от внутреннего убеждения судьи.