Законодательство Украины, как и законодательство многих других государств, предусматривает проведение различных видов расследований административного характера, по сути являющихся квазисудебной процедурой.

По их результатам могут применяться специальные санкции финансового характера, сопровождаемые требованиями АМКУ выполнить определенные дополнительные действия организационного и административного характера.

Законодатель разграничивает понятия «согласованные действия» и «антиконкурентные согласованные действия». К первым относится заключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме, принятие объединениями решений в любой форме, а также любое согласованное конкурентное поведение (деятельность, бездеятельность) субъектов хозяйствования.

Понятие антиконкурентных согласованных действий содержится в Законе Украины «О защите экономической конкуренции» и означает «согласованные действия, которые привели или могут привес­ти к недопущению, устранению или ограничению конкуренции». То есть не всякие согласованные действия являются антиконкурентными. Именно те согласованные действия, которые являются антиконкурентными, Законом запрещается совершать. Таковыми, в частности, признаются: установление цен или других условий приобретения или реализации товаров; ограничение производства, рынков товаров, технико-экономического развития, инвестиций или установление контроля над ними; искажение результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров и т.д.

В случае обнаружения признаков совершения антиконкурентных согласованных действий, органы АМКУ уполномочены начать расследование.

Расследование АМКУ, кроме процесса сбора информации и аналитической работы, означает также и необходимость предпринять действия, в совокупности составляющие административную процедуру. К таким действиям относятся: принятие решения о начале расследования, запросы АМКУ в адрес ответчиков и третьих лиц, проведение выездной проверки, назначение экспертизы, проведение слушаний и т.д. Каждый этап процедуры требует реакции представителей ответчика и треть­их лиц.

Этап первый: определить, зачем нужны внешние консультанты?

Наиболее правильным во время расследования для ответчика является привлечение внешнего консультанта, с которым будут сотрудничать специалисты ответчика. Целью такого привлечения является использование знаний и профессионализма внешних консультантов, обладающих опытом в представительстве интересов сторон именно во время расследовательских процедур. Сегодня у любого украинского предприятия практически нет специалистов, которые бы специализировались только на расследовательских процедурах АМКУ. У юридических фирм такие специалисты есть. Немного, но есть.

Этап второй: определение внешних консультантов

Начнем с банальности: внешние консультанты должны быть опытными профессионалами. Проблема состоит в том, что до последнего времени юридические фирмы страны не уделяли должного внимания развитию практики участия в расследованиях АМКУ. Юристы ограничивались только сопровождением подготовки документов по получению разрешения АМКУ на концентрацию. Это, хотя и достаточно сложная, но стандартная процедура, к тому же вполне контролируемая с точки зрения сроков, как правило, не превышающая 45 дней. Участие же в расследовательских процедурах требует гораздо большего объема знаний и навыков.

Этап третий: организация взаимодействия

Такое взаимодействие может быть организовано следующим образом. Внешние специалисты (юристы и, возможно, экономисты) готовят план «защиты», разрабатывают стратегию и тактику, рассчитанную на длительное время. Резюмируется, что расследование может длиться несколько месяцев. Известны случаи, когда расследование АМКУ длилось более полутора лет (например, «дело оптовых продавцов медикаментов»). Необходимо четко установить объемы ответственности обеих час­тей единой команды. Зачастую специалис­ты, работающие на предприятии, неадекватно оценивают свои знания и требуют от внешних консультантов предпринимать неправильные действия или, наоборот, отказываются следовать правильным советам. Наш коллега Вадим Беляневич в таких случаях когда-то говорил: «Кто здесь юрист — вы или я?». Может быть, и грубовато, но верно. Когда в результате неправильных действий к предприятию могут быть применены санкции в размере до 10 процентов от оборота за последний год, то цена неправильного ответа становится грустно большой.

Этап четвертый: работа во время расследования

Запросы АМКУ. Внешние специалис­ты подсказывают, как правильно отвечать на запросы АМКУ. Тексты ответов, которые пишутся, например, в декабре, могут быть восприняты в июне совсем иначе. При этом опытные специалисты обязаны свое­временно подсказать клиенту, что не следует отказывать АМКУ в предоставлении запрашиваемой статистической и другой информации. Законодательство предусматривает весьма существенные санкции в связи с таким отказом. И АМКУ охотно пользуется своими полномочиями такие санкции применять. Зачастую команда должна также справляться и с огромным массивом информации, которую запрашивает АМКУ. Так, только по одному запросу оптовый торговец фармацевтической продукции предоставил в электронном виде 310 миллионов строк статистических данных!

Выездная проверка. Следует подчеркнуть, что выездные проверки АМКУ таят целый ряд неожиданностей, которые могут возникнуть вполне внезапно. Например, проверяющие могут на вполне законных основаниях потребовать предоставить информацию, содержащуюся в виде электронных записей в компьютерах работников компании. Специалисты АМКУ могут осмотреть производственные и офисные помещения и т.д. Присутствие опытных адвокатов во время такой проверки позволит избежать ошибок и ненужных конфликтных ситуаций.

Слушания. Эта процедура слабо детализирована в специальном законодательстве и нормативных актах АМКУ, поэтому она проводится, в том числе, на основании практики и обычаев самого АМКУ. Внешние консультанты могут быть полезны в процессе подготовки к участию в слушаниях, разработке сценария (кто и что говорит), а также отработки ролей участников. Во время слушаний руководители АМКУ и госуполномоченные выясняют позиции сторон и задают дополнительные вопросы. Также на слушания могут быть приглашены эксперты. Конечно, в таких ситуациях не последнюю роль играет ораторское мастерство и психологическая выдержка участников. Советы опытных юрис­тов, принимавших участие в таких мероприятиях ранее и знающих психологию и характеры работников АМКУ, могут быть реально неоценимыми.

Экспертиза. Привлечение АМКУ экспертов к участию в расследованиях также слабо прописано в законодательстве по сравнению с процедурами судебной экспертизы. Так, например, закон не устанавливает твердых правил, в каких именно случаях эксперт привлекается, какие требования выдвигаются к его квалификации, какова его ответственность за неверную экспертизу и так далее. В этой ситуации необходимо четко понимать, насколько полезным или вредным для результатов расследования может оказаться заключение эксперта. Во время слушаний в АМКУ также важно задать правильные вопросы, понимая, что от них зависят правильные ответы, которые будут положены в основу решения АМКУ.

Наряду с документацией, характерной именно для расследования и преду­смотренной соответствующим законодательством, юристам не стоит забывать о таких документах, как адвокатский запрос и ходатайство о проведении экспертизы, которые могут быть использованы в качестве инструментов получения доказательств в пользу своего доверителя.

После расследования. В случае негативного решения АМКУ, ответчик имеет право обратиться непосредственно в АМКУ с ходатайством о пересмотре решения либо в суд.

И та, и другая процедуры сегодня выписаны в законодательстве таким образом, что без опытнейших внешних консультантов весьма трудно обойтись. Например, пересмотреть свое же решение АМКУ может в случае, если ответчик предоставит новую информацию, которую АМКУ не знал и не мог знать на момент расследования. Еще раз подчеркнем — не мог знать.

Что же касается судебной перспективы относительно отмены решений АМКУ, то здесь существуют две проблемы, которые могут быть успешно решены только внешними юристами. Во-первых, иски к АМКУ по-прежнему рассматриваются как хозяйственными, так и административными судами. Во-вторых, суды не уполномочены решать споры по сути принимаемых АМКУ решений. Суд может отменить решение АМКУ только в связи с нарушенной процедурой. При этом ничто не мешает АМКУ в дальнейшем принять то же самое решение, но уже с соблюдением процедуры расследования.

КОЗЬЯКОВ Сергей — старший партнер АО «Волков Козьяков и Партнеры», г. Киев,

ПОДПАЛОВ Николай — партнер АО «Волков Козьяков и Партнеры», г. Киев