C учетом вступления Украины в Энергетическое сообщество и непосредственного сближения страны с европейским энергетическим рынком, все более актуальным становится вопрос не только либерализации внутреннего рынка электро­энергии, но и развития внешнего экспортно-импортного рынка. Вслед­ствие внесения изменений в Закон Укра­ины «Об электроэнергетике» в 2009 году украинские частные поставщики электро­энергии начали не только поставлять ее пользователям на Украине, а и экспортировать за границу.

Контракт на экспорт

Деятельность, связанную с экспортом электроэнергии, осуществляют так называемые трейдеры. Национальным регулятором были разработаны правила аукционов по доступу к пропускной способности межгосударственных электрических сетей Украины для экспорта электрической энергии с учетом специфики национальной энергетической системы, в том числе технических характеристик производства, передачи и поставки электроэнергии, а также ограниченной пропускной возможности межгосударственных электрических сетей. Согласно квалификационным требованиям допуска к участию в аукционе, помимо наличия соответствующей лицензии на поставку электроэнергии по неурегулированному тарифу и членства в оптовом рынке, трейдерам также необходимо иметь заключенный внешнеэкономический контракт на поставку электроэнергии.

Несмотря на небольшое количество частных трейдеров на Украине, в процессе планируемой либерализации рынка, а именно перехода к рыночной модели прямых поставок, стандартизация взаимодействия трейдеров, особенно во внешнеэкономических взаимоотношениях, необходима.

Так, некоторые особенности внешне­экономических контрактов экспорта электроэнергии обусловлены регуляторными требованиями украинского законодательства и спецификой электричества как товара. Внешнеэкономический контракт на поставку электроэнергии подлежит согласованию национальным оператором электросетей — НЭК «Укрэнерго». Именно национальный оператор должен обеспечить техническое исполнение контракта поставки электричества, в том числе производить его трансмиссию по согласованным графикам и вести учет поставленной электроэнергии. Передача электроэнергии непосредственно на территорию импортирующих стран осуществляется на основании технических договоров между НЭК «Укрэнерго» и операторами электросетей принимающего государства.

Большинство положений договора экспорта электричества должны соответствовать общим требованиям законодательства Украины к внешнеэкономическим контрактам. В этом русле существенным условием такого контрак­та являются базисные условия поставки. Согласно украинскому законодательству, стороны обязаны применять к поставке Международные правила интерпретации торговых терминов ИНКОТЕРМС. К экспорту электроэнергии с Украины в основном применяются условия DAF граница Украины, согласно правилам ИНКОТЕРМС 2000.

В соответствии с DAF граница Украины, поставщик считается украинским только тогда, когда он выполнил условия поставки, поставил электроэнергию на границу Украины и прошел таможенную очистку экспорта, но не импорта. Со вступлением в силу 1 января 2011 года новой редакции правил ИНКОТЕРМС 2010 стоит ожидать перехода на новые правила, после опубликования официального перевода на украинский язык. Поскольку условие DAF в новой редакции ликвидировано, следует ожидать использования схожего условия DAF граница Украины, так как в этом случае также будет предусматриваться поставка электроэнергии на границу (как указание места) без оплаты импортных таможенных пошлин.

Кроме того, контракт должен содержать ряд иных обязательных условий, определенных императивными требованиями Положения о форме внешнеэкономических договоров (контрактов) Министерства экономического развития и торговли Укра­ины. Поскольку форма внешнеэкономического контракта должна отвечать обязательным требованиям украинского законодательства, его стороны могут выбрать материальное право государства, которое будет применяться к их договорным правоотношениям. Так, Закон Украины «О международном частном праве» предоставляет возможность сторонам внешнеэкономического контрак­та выбрать материальное право, которое они сочтут оптимальным для защиты своих прав и интересов во взаимоотношениях друг с другом. На практике частные экспортеры электроэнергии нередко заключают договоры с применением права Федеративной Республики Германии (ФРГ). Это связано с частым применением права ФРГ крупными энерготрейдерами в Европе. Именно это право является одним из рекомендуемых для использования в типовом договоре, разработанном в рамках Европейской федерации энерготрейдеров (ЕФЭТ).

Арбитражный суд на выбор

Идея внедрения и применения типового договора ЕФЭТ на Украине, в частности во взаимоотношениях с иностранными трейдерами по внешнеэкономическим контрактам, была озвучена на одной из последних специализированных конференций в сфере электроэнергетики. Договор ЕФЭТ является рамочным, но достаточно детализированным и сложным с точки зрения применяемых в нем правовых концепций. В существующих условиях законодательной базы внедрение типового договора для внутрирыночных взаимоотношений невозможно в принципе, а для внешнеэкономических сделок является достаточно проблематичным, если не сказать — невыполнимым.

Отдельным важным аспектом для установления эффективного сотрудничества в сфере экспорта энергетики является унифицированная, а следовательно, определенная и предсказуемая практика рассмотрения споров. Сегодня в Европе не сформировался отдельный специализированный третейский суд для рассмотрения споров в сфере энергетики. Так, при ЕФЭТ пока не организован специальный арбитражный орган, как, к примеру, арбитражные суды, организованные в Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA) или в Международной федерации ассоциаций по торговле маслами, семенами и жирами (FOSFA). Следовательно, стороны могут заключить арбитражное соглашение и закрепить свои споры за любым арбитражным судом. На практике для разрешения таких споров стандартными будут считаться Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, рекомендуемый ЕФЭТ Германский арбитражный институт и др.

В дальнейшем очень важно, чтобы при экспортно-импортных взаимоотношениях украинских и иностранных трейдеров была наработана практика простых и понятных правил, а также получен необходимый опыт и имплементированы новые подходы внешнеэкономической деятельности в сфере энергетики.

ЯКУБОВСКИЙ Владимир — старший юрист МЮГ AstapovLawyers, г. Киев

---

Мнения

Перебои в сети

Руслан ДУБАС,
старший юрист ЮФ «Кушнир, Якимяк и Партнеры»

Особенности исполнения внешне­экономических контрактов в сфере экспорта электро­энергии состоят и в том, что электроэнергия для экспорта закупается на Оптовом рынке электроэнергии Украины по фактически регулируемому тарифу. Стоимость транспортировки зависит от цены аукциона на доступ к сети, которую необходимо частично оплатить заранее в виде гарантийного взноса. Кроме того, направления экспорта, а также их объемы поставки ограничены наличием межгосударственных соединений электрических сетей и их пропускной способностью, а срок поставки — периодом возможного доступа к сетям (год или месяц, в зависимости от условий аукциона). Также особенностью таких контрактов является невозможность гарантирования бесперебойной поставки в связи с правом операторов сети ограничивать транспортировку. Договор на доступ к сети может быть расторгнут оператором, если поставщик использует сеть менее чем на 70 %, что не всегда зависит только от поставщика.

Договор в полсилы

Виталий РАДЧЕНКО,
старший юрист МЮФ CMS Cameron McKenna

Сегодня как технические особенности энергосистемы Украины, так и украинское законодательство таят в себе много проблемных особенностей, которые не позволяют в полной мере использовать стандартный договор Европейской федерации энергетических трейдеров (EFET).

Одним из важных вопросов в контекс­те возможности применения договоров EFET на Украине является «close-out net­ting» — так называемый «ликвидационный неттинг», который подразумевает одновременный зачет обязательств между сторонами, срок исполнения которых еще не настал (в том числе по нескольким разным или многосторонним договорам), в случаях прекращения договора и/или неисполнения обязательств одной из сторон. Несмотря на то что ликвидационный неттинг не урегулирован украинским законодательством, он может быть использован сторонами в некоторых случаях. Под вопросом остается возможность применения данного механизма в процессе банкротства украинского контр­агента.

Противоречивое «Укрэнерго»

Вольфрам РЕБОК,
старший партнер АО Arzinger

18 ноября 2011 го­да НКРЭ опубликовала на своем сайте проект постановления, согласно которому участники аукциона должны согласовать внешнеэкономический контракт на поставку электроэнергии (в технической час­ти) с «Укрэнерго», которая и выступила инициатором изменения. Это требование объясняется тем, что «Укрэнерго» несет определенную технологическую ответственность за выполнение таких договоров с точки зрения обеспечения обусловленных в них мощностей и ­графиков.

На данный момент эти изменения еще не приняты, но НКРЭ в ответ на запрос Белоцерковской ТЭЦ в ноябре 2011 года указывала, что внешнеэкономические контракты на экспорт электро­энергии уже необходимо согласовывать с НЭК «Укрэнерго». Интересно, что последняя дала противоположный ответ и сообщила, что в связи с тем, что на законодательном уровне такое требование еще не закреплено, контракты согласования не требуют.

На данный момент это и другие изменения в постановление НКРЭ от 22 октября 2009 года № 1207 находятся на рассмотрении рабочей группы, после чего будут переданы НКРЭ.