Эксперты в международном арбитраже — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №27 (654) » Эксперты в международном арбитраже

Эксперты в международном арбитраже

Рубрика Тема номера

Некоторые технические специалисты утверждают, что «юристы предпочитают экспертное заключение здравому смыслу» («Lawyers prefer expert opinion to common sense»). Так ли это?

Растущую роль экспертных заключений в международных арбитражных производствах сложно не заметить. Если раньше в технически сложном деле сторонам часто рекомендовалось (и считалось достаточным) назначить одним из арбитров специалиста по техническим вопросам (такую возможность, как правило, имел ответчик), то сейчас на рассмотрение экспертов передаются не только традиционные технические (или наиболее популярные — бухгалтерские), но и собственно юридические вопросы, которые, в общем-то, должен был бы решать арбитражный трибунал.

К примеру, в крупнейшем за последнее время деле международного инвестиционного арбитража «Владельцы ЮКОС против России» (по сути, это три параллельных производства (PCA Cases No. AA 226, 227 и 228) по правилам ЮНСИТРАЛ в соответствии с Договором к Энергетической хартии: Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation и Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation) только ответчик и только на стадии рассмотрения юрисдикционных возражений представил заключения девятнадцати правовых экспертов (из них 9 по российскому праву, 8 по международному и 2 по иностранному), из которых пятеро были допрошены на слушании. Встреча двух противников-тяжеловесов на таком уровне уже давно представляет собой «гонку вооружений», где стороны пытаются привлечь как можно большее количество как можно более известных и авторитетных экспертов.

Как известно, эксперт, или expert wit­ness, отличается от свидетеля факта, или fact witness, тем, что, не имея собственного знания о фактах спора, дает суждения на основе их независимого исследования. Свидетель факта, наоборот, имеет собственное знание о некоторых значимых для дела фактах, но суждения по их поводу, как правило, выносить не должен.

Эксперты в деле могут назначаться сторонами (так называемые party-appoin­ted) или на независимой основе арбитражным трибуналом. Несмотря на формально независимый статус и тех и других, как правило, трибуналы воспринимают аргументы party-appointed экспертов как продолжение аргументов соответствующей стороны. К примеру, нередки случаи, когда эксперт стороны действует как ее советник (или консультант советников) во время производства, после чего отвечает на вопросы другой стороны уже как эксперт.

Другой пример: в случае неявки эксперта для перекрестного допроса во избежание потери его аргументации экспертное заключение вводится в процесс повторно — уже как аргумент стороны. Несмотря на это, в отличие от собственно аргументов стороны, значимость экспертного заключения может сильно уменьшаться при сомнениях в компетентности или credibility (надежности, доверии) эксперта. Таким образом, аргументы заключения party-appointed эксперта по надежности могут быть помещены между показаниями свидетеля факта и аргументацией советников стороны.

В свою очередь, заключения назначенных трибуналом независимых экспертов, как правило, имеют гораздо больший вес. Зачастую независимые эксперты выходят за пределы своей функции советника трибунала по техническим вопросам и источника необходимой технической информации, существенным образом влияя на содержание решения через определение того, как члены трибунала понимают тот или иной технический вопрос. Такая «излишняя активность» экспертов приводит иногда к обвинениям в адрес некоторых трибуналов в том, что они самоустранились от ведения и разрешения технически сложного дела, передав на откуп своим независимым экспертам те вопросы, решение по которым должны все же выносить арбитры.

При этом необходимо помнить, что выводы эксперта, независимо от их качества и авторитетности, в международном арбитраже, как и в украинском процессуальном праве, не являются обязательными для трибунала, а должны рассматриваться лишь как одно из доказательств в процессе.

Так, в известном деле Iran — US Claims Tribunal Starrett Housing v. Iran трибунал отметил, что «независимо от того, насколько может быть квалифицирован эксперт, базовый принцип состоит в том, что арбитражный трибунал не может передать ему обязанность разрешения дела. Скорее, нужно говорить о том, что экспертное заключение является еще одним документом, который должен рассматриваться и взвешиваться трибуналом наряду с остальными доказательствами в деле». Аналогичные аргументы приводили трибуналы и в делах ICSID, таких как: Soufraki v. United Arab Emirates (решение от 7 июля 2004 года, пункты 59—63), Middle East Cement v. Egypt (решение от 12 апреля 2002 года, пункты 74, 75, 92—94), Tradex Hellas v. Albania (решение от 29 апреля 1999 года, пункты 76—84). Таким образом, институт заключений независимых экспертов балансирует на тонкой грани между непризнанием заключения полезным в целом и делегированием эксперту обоснования отдельных позиций трибунала.

В последнее время институт экспертиз в арбитражном процессе подвергается существенным изменениям в связи с его значительным расширением и популяризацией. Среди полезных нововведений, безусловно, следует упомянуть следующие.

Witness conferencing. При решении сложных технических вопросов, как и при выяснении сложных фактических ситуаций, в последние годы успешно используется конференция свидетелей — одновременный допрос нескольких экспертов или свидетелей сторон по одним и тем же вопросам — своеобразная «очная ставка», которая должна, по идее, привести к конфронтации взглядов и дискуссии между специалистами, в которой родится истина. При этом в дискуссии может принимать участие еще и независимый эксперт от состава арбитража. Активную роль должны играть и советники сторон, готовые вмешаться при явном искажении фактологии дела, слишком агрессивном поведении отдельных экспертов или нарушении процессуальных прав стороны. Все это приводит к тому, что при всей эффективности witness conferencing, безусловно, остается испытанием для подготовленных.

Преимущества такого нововведения очевидны. Во-первых, существенно экономится время допроса, поскольку повторяющиеся части показаний (необходимые для «подведения» эксперта к сущности проблемы) изымаются. Во-вторых, значительно вырастает credibility экспертных показаний, так как трибунал и стороны могут воочию убедиться в силе аргументации каждого из допрашиваемых. При этом эксперты, принимая во внимание возможность немедленного аргументированного опровержения их слов, более склонны к правдивым показаниям. В‑третьих, так как допрос всех экспертов по одной теме ведется одновременно, стенограмма слушания получается более удобочитаемой: как для трибунала, так и для сторон при подготовке замечаний по итогам слушания.

Sachs protocol. Проблема подбора кандидатуры независимого эксперта может оказаться довольно острой. Как правило, в спорах технического характера стороны гораздо лучше разбираются в квалификациях потенциальных кандидатов в эксперты, чем независимые арбитры. В связи с этим, очевидно, оптимальной была бы процедура, при которой стороны согласовывают кандидатуру независимого эксперта, которого затем официально утверждает в этом качестве трибунал. Тем не менее такое согласие достигается крайне редко. Как правило, трибуналу приходится тем или иным способом выбирать эксперта самостоятельно.

Наиболее надежным способом назначения объективной кандидатуры независимого эксперта сегодня, по-видимому, является обращение либо в специализированные организации (профессиональные ассоциации и т.п.), либо в международные арбитражные учреждения.

Processed evidence. В определенном смысле новым средством предоставления доказательств в арбитражном процессе (хотя использовалась эта методика еще в деле Avoco Corp v. Iran) являются так называемые «обработанные доказательства», представляющие собой свидетельство эксперта о содержании (и, возможно, взаимном влиянии) многих сходных между собой, но отдельно незначительных документов (как правило, это финансовые документы, такие как счета, банковские выписки и т.п.). Проведя анализ большого количества таких доказательств (иногда даже экспертный анализ не проводится по каждому документу отдельно, а лишь по выборке документов, которую эксперт сочтет достаточно репрезентативной), эксперт дает собирательное заключение об их содержании, чтобы освободить трибунал и стороны от необходимости исследования большого массива документов. В дальнейшем именно такое заключение, processed evidence, и заменит собой в производстве десятки мелких доказательств.

Безусловно, такая методика действует эффективно только в случае, если обе стороны достаточно доверяют эксперту, чтобы не перепроверять его выводы по оригинальным документам самостоятельно. В принципе, в случае возникновения сомнений у какой-либо из сторон, такая повторная проверка возможна.

Последний аспект, на который хотелось бы обратить внимание в связи с темой экспертных заключений в арбитраже — это недавнее принятие International Bar Association новой редакции IBA Rules of Evidence 2010 (Правила) (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, принятые 29 мая 2010 года Советом IBA взамен устаревших Правил 1999 года. В связи с тем что новым Правилам всего несколько недель и их текст еще подлежит пристальному изучению, отметим лишь несколько моментов, имеющих значение для будущего участия экспертов в международном арбитраже.

В отличие от предыдущей, новая редакция Правил явно проводит различие между независимыми и party-appointed экспертами. Каждая из сторон, если она желает представить экспертное заключение в процессе, должна заявить об этом как можно раньше (статья 5.1).

Правила предусматривают (статья 5.3) и определенные новеллы, к примеру, возможность проведения конференции экспертов перед началом слушания, на которой с целью обеспечения более эффективного разбирательства рекомендуется достичь согласия по определенным вопросам, рассмотренным в заключениях экспертов, а также определить перечень вопросов, которые должны быть выяснены в ходе дискуссии.

Такая конференция не освобождает экспертов от необходимости личной явки на слушание и «защиты» своего экспертного заключения (кроме случаев, когда стороны согласились не вызывать соответствующего эксперта). Правила также указывают (статья 5.5), продолжая установившуюся практику обязательных явок свидетелей факта, что заключение эксперта, который не явился, может быть принято трибуналом только «в исключительных случаях».

Таким образом, Правила являются достаточно удачным синтезом традиции и нововведений, так как разработаны опытными практиками. Несмотря на их рекомендательный характер, они пользуются большой популярностью как в коммерческих, так и в инвестиционных арбитражах, что можно только приветствовать.

ШЕМЕЛИН Дмитрий — старший юрист ЮПФ «Грищенко и Партнеры», г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

VOX POPULI

Нет единого мнения

Актуальный документ

Заявление об отказе от иска

Государственная практика

Рокировки высшего звена

Один троих не ждет

Деловая практика

Нюансы повторного аукциона

Законодательная практика

Основания неисполнения

Из первых уст

Не бояться даже греха

Интеграция развития

Неделя права

Адвокатская тайна под вопросом

Глобальная борьба с согласованными действиями

Налоговые чтения за завтраком

Во всю за Демченко

Пазл против мошенника

Новости делового мира

Действия ликвидатора в случае отзыва банковской лицензии

О лишении права пользования Конвенцией МДП

О выдаче госакта на право собственности на земельный участок

Новости законотворчества

Рассмотрение споров по госзакупкам предлагают отнести к подсудности ОАС г. Киева

Принят Закон Украины «О государственно-частном партнерстве»

Принят Закон Украины «О государственной регистрации актов гражданского состояния»

Новости из зала суда

Суд не отменил Указ Президента об увольнении Николая Замковенко

Юлию Тимошенко обязали опровергнуть информацию

Суд перенес рассмотрение дела о защите прав на ТМ Raffaello

Новости из-за рубежа

Штаты не могут запрещать ношение оружия

Использование чужих товарных знаков в HTML-коде незаконно

В России сокращены сроки рассмотрения жалоб на судебные решения

Новости профессии

Пятая палата ВАСУ начала рассмотрение дел

Задержание за бродяжничество неконституционно

Изменения в составе Совета нацбезопасности и обороны и Национального антикоррупционного комитета

Парламент отказался увольнять судей КСУ

Избран председатель Совета судей админсудов Украины

Рабочий визит министра юстиции в Страсбург

Новости юридических фирм

DLA Piper консультировала ЕБРР касательно предоставления кредита в 50 млн дол. США

Salans — юридический советник ООО «Нобл Ресорсиз Украина»

Baker & McKenzie консультировала МТС по выпуску еврооблигаций

Анна Вронская приняла участие в работе круглого стола по банкротству

Под куполом

Газовое расследование

Позиция

О кроликах и удавах

Реестр событий

«Все! Мы проголосовали!»

Уголовно-процессуальные новеллы

Резонанс

Если б я был судья — был бы холостой

Судебная практика

2:2 в пользу «Поверхности»

Судебные решения

Об обязанности суда содействовать всестороннему и полному установлению обстоятельств дела

Об обязанности суда мотивировать непринятие выводов эксперта

Тема номера

Эксперты в международном арбитраже

Частная практика

Аванс вселяет веру в клиента

Юридический форум

В защиту авторских прав

Інші новини

PRAVO.UA