Отрасль ИТ на Украине относительно молода, но уже успешна. «Код украинских программистов» — это бренд, и бренд конкурентоспособный в мире.

В качестве введения стоит отметить, что большую часть украинского рынка ИТ сейчас занимает ИТ-аутсорсинг (офшорное программирование). Это собирательный образ бизнеса по написанию кода украинскими программистами для иностранных заказчиков.

Да, просим не путать его с классическим ИТ-аутсорсингом, когда компания передает поддержку своей ИТ-инфраструктуры сторонним подрядчикам, ведь не все из нижесказанного будет применимо к таким сделкам.

ИТ-аутсорсинг и юристы

Трудно в это поверить, но существуют бизнесы, способные выживать и зарабатывать без привлечения юристов. ИТ-аутсорсинг — один из таких. Во времена становления индустрии применялись типовые договоры, переведенные с английского, — так и заказчикам, и разработчикам было удобно. Качество, ответственность и сроки регулировал рынок. Пока он был небольшим, все были довольны, и чистота сделок заботила только самых дальновидных.

Теперь же рынок взрослый. Компании прошли через болезненные процессы переманивания сотрудников, неоплаты от заказчиков, диффамацию, милицейские рейды, столкнулись с экзистенциализмом налоговых органов, в общем, стали готовыми озаботиться получением качественных юридических услуг.

О чем эта статья

Стремительный рост ИТ-аутсорсинга создал ситуацию, в которой украинские компании сражаются за разработчиков уже в курилках университетов. Следовательно, нанимая человека и предлагая ему приличное вознаграждение, компания пытается его удержать.

Кроме людей, ИТ-компании обеспокоены безопасностью своего второго по значимости актива — информации, которой программисты оперируют в работе.

К примеру, еще сегодня разработчик может честно писать код, а уже завтра запустит стартап с этой же идеей, немного видоизмененным кодом да еще возьмет к себе друзей из компании — других разработчиков. С чем останется компания? С потерянными инвестициями в развитие разработчика, с невоплощенной идеей, без разработчиков и главное — с конкурентом, который может быть быстрее, дешевле, а иногда и лучше.

Следовательно, ИТ-компаниям необходима защита от подобных приключений, что и становится поводом навестить юриста.

Конечно же, ИТ-компании вводят для своих работников/подрядчиков системы мотивации, направленные на поддержку их лояльности. Тем не менее это лишь своеобразный «пряник», а более действенным «кнутом» служит договор о предоставлении услуг по разработке программного обеспечения (ПО), более жесткий, чем обычный договор подряда.

И еще одно уточнение: ИТ-бизнес обычно работает с физическими лицами — предпринимателями (ФЛП), поэтому ниже мы описываем договор между украинской (или не украинской) компанией, которая «нанимает» разработчика-ФЛП на Украине, при этом имея заказчика за границей.

Передача прав ИС

Любой юрист, взяв в руки договор о разработке ПО, в первую очередь посмотрит на раздел о передаче прав интеллектуальной собственности. Как правило, мы увидим там два предложения, суть которых сводится к тому, что к заказчику переходят все права интеллектуальной собственности на код в момент его создания. Причем такой переход прав не ставится в зависимость ни от оплаты, ни от составления каких-либо актов выполненных работ.

Разумеется, мы предложим исправить данный пункт: необходим детальный перечень прав, которые переходят от разработчика к заказчику, а также момент их перехода. Но здесь вы можете столкнуться с непониманием со стороны аутсорсера: «Ведь не я получаю права интеллектуальной собственности, а конечный заказчик». Причем сам по себе код может даже не храниться у аутсорсера, а передаваться напрямую заказчику. Более того, работу разработчиков курирует непосредственно заказчик за границей (эта модель работы называется аутстаффинг).

Как поступить в этой ситуации, решать вам. Либо предусматривать, что права интеллектуальной собственности на созданный код передаются напрямую конечному заказчику или что разработанный код вообще не является объектом права интеллектуальной собственности, либо же передавать права вверх по цепочке «разработчик — аутсорсер — заказчик».

Необходимо также обратить внимание на следующее. Работая с большим количеством заказчиков, аутсорсер может использовать уже наработанные элементы кода в разных продуктах, хотя права на такой код возникли у его заказчика. Сам клиент может счесть такой нюанс работы неважным и не сообщить об этом юристу. Тем не менее, узнав о такой проблеме, достаточно предусмотреть в договоре, что у аутсорсера есть набор собственных библиотек, на которые он предоставляет заказчику безотзывную неэксклюзивную лицензию, или же указать, что заказчик предоставляет аутсорсеру безотзывную лицензию на использование кода в других продуктах.

Еще нюанс — использование программистами кода, который распространяется на условиях открытых лицензий. Да-да, программисты тоже люди и могут использовать в работе некие «шаблоны из Интернета». Сложность лишь в том, что права на код принадлежат конкретным лицам либо группам лиц (community). Они распространяют код на условиях, определенных в «открытых лицензиях», которые можно разделить на такие категории: предоставляющие возможность свободного использования без каких-либо ограничений и разрешающие использование только в некоммерческих целях (коммерческое использование либо запрещено, либо ограничено).

Особенность работы с открытыми лицензиями заключается в том, что после передачи заказчику продукта может оказаться: программист самовольно использовал какой-то открытый код при разработке. Итог — заказчик негодует. Для того чтобы защититься от подобного, следует в договоре с разработчиком прямо предусматривать штрафные санкции за несанкционированное использование открытого кода.

NDA

Стандартным элементом договора о разработке ПО является договор о неразглашении конфиденциальной информации (non-disclosure agreement, NDA). На практике такие соглашения имеют разные формулировки в зависимости от права, которому подчиняется договор.

Согласно украинскому законодательству, такие соглашения не запрещены, и нет четких требований к их предмету. Поэтому на Украине предмет NDA зачастую отображен открытым перечнем информации, разглашение которой запрещено. В то же время, если договор подчиняется иностранному праву, нужно знать о критериях, выдвигаемых такой правовой системой к NDA.

В США, например, NDA не должно возлагать на сторону слишком широкие обязательства — предмет такого соглашения должен быть разумным. Критериями разумности является соотношение таких характеристик, как:

— законный деловой интерес заказчика в сохранении информации в секрете;

— продолжительность обязательства и его обременительность для исполнителя работ;

— соответствие договора интересам общества.

Таким образом, договоры о неразглашении, заключенные согласно праву США, должны быть сформулированы более детально и скрупулезно, то есть важная для заказчика информация не должна скрываться за общими фразами.

Тем не менее даже корректная передача прав интеллектуальной собственности и адекватно изложенные обязательства о неразглашении не исключают всех рисков ИТ-аутсорсинга.

Non-Competition/Non-Solicitation

Допустим, разработчик выполняет NDA, но по истечении срока действия договора к этому разработчику уходит клиент либо другие разработчики. Для предупреждения таких ситуаций в договоры об ИТ-аутсорсинге включают также положения о непереманивании клиентов и неконкуренции (non-solicitation, non-compete clause).

Под non-solicitation clause следует понимать обязательство лица воздержаться от прямого или опосредованного переманивания клиентов и/или специалистов заказчика. Положение о неконкуренции устанавливает запрет на совершение деятельности, аналогичной совершаемой по договору с заказчиком.

Практика таких соглашений распространена в некоторых юрисдикциях и изначально предназначалась для топ-менеджеров компаний, которые владеют ноу-хау, коммерческой тайной и другой не менее важной информацией. Несмотря на это, некоторые сферы бизнеса быстро адаптировали эти соглашения под свои нужды, обязывая штатных сотрудников и своих подрядчиков выполнять такие условия.

Стоит отметить, что украинское законодательство прямо не запрещает такие соглашения, судебной практики по этому поводу также нет. Но нужно отдавать себе отчет в том, что конституционные права на труд и предпринимательскую деятельность такими соглашениями могут быть нарушены. Поэтому, если в наших судах не произойдет фундаментальный сдвиг сознания, такие соглашения на Украине будут оставаться если не ничтожными или оспариваемыми, то уж точно очень сложно исполнимыми.

Но стоит ли отказываться от использования таких положений? Отнюдь. Подчинение договора праву страны, где обязательства неконкуренции и непереманивания клиентов законны, решает эту проблему. Но важно понимать, что в данном случае нужно знать тонкости законодательства избранной юрисдикции.

В Канаде, к примеру, non-solicitation clause может быть признан недействительным, если он сформулирован слишком широко. По делу «Edward Jones v. Mirminachi» Верховный суд Британской Колумбии указал, что положение о непереманивании действительно, поскольку оно обязывает воздержаться от деловых контактов с клиентами, с которыми сотрудник непосредственно работал или чьи данные ему стали известны. В ином случае суд признал бы это положение недействительным.

Или другой пример: в штате Калифорния, США, non-solicitation clause признаны противоречащими публичному порядку, хотя в большинстве других штатов они работают.

А в Великобритании non-compete clause недействительны и могут быть признаны законными только в случае соответствия такого положения критериям разумности, необходимости защиты законных интересов бизнеса и если длительность такого обязательства не более чем достаточная. В то же время практика английских судов показывает, что могут быть исключения из правила, если запрет конкурировать применяется к лицам, исполняющим обязанности руководителей (см. Thomas v Farr plc & Hannover Park Commercial Ltd.).

Во Франции же такие сделки разрешены, но обязательным условием является определение территории, в пределах которой действует запрет.

Подведем итог. ИТ-специалисты — неглупые люди, которые умеют искать и анализировать информацию. К сожалению, качество услуг украинских юристов по вопросам ИТ иногда не дотягивает до средней консультации, найденной в Google. Данная статья описывает лишь несколько аспектов, хотя и безусловно важных. Коллегам, которые столкнулись с необходимостью подготовки подобного договора, мы рекомендуем обсудить с заказчиком все элементы процесса по разработке ПО. Тех, кто уже знаком со спецификой подобных договоров и имеет мнение, альтернативное сказанному выше, приглашаем к дискуссии. Мы верим, что развитие ИТ зависит и от нас, юристов, в частности. Чем больше мы будем спорить, тем больше пользы принесем сообществу.

 

ГАДОМСКИЙ Дмитрий — адвокат, партнер практики IТ и медиаправа Киевского офиса АО «Юскутум», г. Киев,

БЕРЕГОВОЙ Денис — юрист практики IТ и медиаправа Львовского офиса АО «Юскутум», г. Львов