Законом Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» (в частности, статьей 1) определяются основные принципы привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования массового строительства жилья, а также особенности управления привлеченными средствами.

Обращаем внимание на то, что Закон определяет принципы именно привлечения средств в доверительное управление и особенности управления этими средствами, но не принципы финансирования строительства вообще. Это означает, что существуют иные способы финансирования строительства помимо привлечения средств в доверительное управление.

Отношения, возникающие в связи с передачей имущества в управление, регулируются главой 70 Гражданского кодекса Украины. Согласно статье 1029 ГК, по договору управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (управляющему) на определенный срок имущество в управление, а другая сторона обязуется за плату осуществлять от своего имени управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Договор управления имуществом может свидетельствовать о возникновении у управляющего права доверительной собственности на полученное в управление имущество.

Статьей 2 Закона предусмотрено, что по договору на управление имуществом у управляющего возникает доверительная собственность. О том же говорит и статья 6 Закона: «Управляющий является доверительным собственником полученного им в управление имущества».

Поэтому можно сделать вывод, что Закон регулирует отношения, возникающие между учредителем управления и управляющим (банком или финансовым учреждением, как предусмотрено статьей 4 Закона) в связи с заключением между ними договора управления имуществом, на основании которого управляющий получает в доверительную собственность имущество для финансирования строительства.

Итак, законом предусмотрено: для осуществления управления имуществом финансовым учреждением (банком) создается фонд финансирования строительства (ФФС), а банк становится его управляющим. Для управления имуществом, переданным для операций с недвижимостью, создается фонд операций с недвижимостью (ФОН).

В дальнейшем в этот фонд будут привлекаться средства физических и юридических лиц (доверителей) на основе договоров о доверительном управлении, эти средства становятся доверительной собственностью управляющего. Затем банк заключает с застройщиком (организацией, получившей право на использование земельного участка для строительства объектов) договор подряда, при этом сооружаемый объект до окончания строительства является доверительной собственностью. И после завершения строительства каждый из доверителей становится собственником заранее оговоренной части этого объекта.

Таким образом, Законом устанавливается особый способ управления имуществом — создание фонда финансирования строительства и использование средств фонда для выполнения денежных обязательств управляющего фонда перед застройщиком по договору подряда.

Если кратко изложить суть Закона, то все сводится к следующему: заключать договоры управления имуществом и привлекать средства в доверительное управление для финансирования строительства могут только банки или иные финансовые учреждения и только путем создания ФФС. При этом у банка возникает право доверительной собственности на полученное имущество и на объект строительства.

В Заключительных положениях Закона есть следующая оговорка: отношения, связанные с управлением имуществом при финансировании строительства, регулируются этим Законом и иными законодательными актами Украины в части, не противоречащей ему.

Особое внимание следует обратить на фразу «отношения, связанные с осуществлением управления имуществом при финансировании строительства». Отсюда можно заключить, что Закон не распространяется на отношения, возникающие в процессе финансирования строительством, если эти отношения не подразумевают передачу имущества в управление и образование доверительной собственности.

В тех же Заключительных положениях дается поручение Кабинету Министров Украины: в двухмесячный срок подготовить и подать в Верховный Совет предложения о приведении законодательных актов в соответствие с этим Законом, обеспечить пересмотр и отмену иными органами исполнительной власти их нормативных актов, противоречащих Закону.

Наряду с принятием данного Закона Верховный Совет Украины принял Закон, который внес изменения в целый ряд законодательных актов, в том числе в Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы Украины. Анализ этого Закона показал, что он не меняет законодательство, регулирующее вопросы инвестирования строительства. Кроме того, Национальный банк Украины отменил ряд своих нормативных актов. Иные изменения в законодательстве, непосредственно связанные с Законом «О финансово-кредитных механизмах …», до настоящего времени не приняты. Поэтому можно полагать, что Кабинет Министров не выявил законодательных актов, которые бы противоречили Закону «О финансово-кредитных механизмах …».

То есть до сих пор ни в одном из законодательных актов нет нормы, которая бы устанавливала, что финансирование строительства возможно только путем привлечения средств в доверительное управление.

Теперь рассмотрим вопрос о влиянии Закона на широко распространенные способы финансирования строительства путем заключения договора инвестирования (долевого участия в строительстве).

Прежде всего следует отметить, что универсального законодательства в этой сфере Украина не имеет. Как правило, к такого рода договорам применяются правила договора инвестирования, предусмотренного Законом «Об инвестиционной деятельности» или положения Гражданского кодекса, согласно которым стороны имеют право заключать любые сделки, не противоречащие закону. Это позволяет любому застройщику вполне свободно урегулировать отношения с клиентами. Под договором долевого участия каждый застройщик может понимать договор со своими особенностями, и единой позиции в этом вопросе у них нет. Поэтому наше мнение не может автоматически распространяться на любой договор долевого участия без анализа его содержания. В то же время наш опыт свидетельствует: принципиальные моменты таких договоров схожи, что позволяет сделать некоторые выводы.

Как правило, предметом договора долевого участия является передача денежных средств застройщику под обязательство по окончании строительства передать в собственность инвестора часть завершенного объекта. Ни в одном договоре долевого участия в строительстве, с которым нам приходилось работать, не предусматривалась передача имущества в управление и образование доверительной собственности. Только этот факт не позволяет распространить на договоры долевого участия Закон «О финансово-кредитных механизмах …».

Как отмечалось, договоры долевого участия чаще всего именуют договорами инвестирования. Этот вид договора предусмотрен Законом Украины «Об инвестиционной деятельности». Отсюда следует, что по правовой природе договор инвестирования и договор доверительного управления относятся к разным категориям.

На что указывают и следующие обстоятельства. Часть 2 статьи 7 Закона «Об инвестиционной деятельности» устанавливает, что инвестор самостоятельно определяет цели, направления, виды и объемы инвестиций, привлекает для их реализации на договорной основе любых участников инвестиционной деятельности, в том числе путем организации конкурсов и торгов. Согласно статье 1037 ГК, управляющий управляет имуществом согласно условиям договора. Таким образом, есть существенная разница между правомочиями инвестора и учредителя управления.

Учитывая вышеизложенное, мы полагаем, что принятый Закон «О финансово-кредитных механизмах…» создает условия для нового способа финансирования строительства, но не отменяет существующие.