Бути двічі пенсіонером українське законодавство не дозволяє, проте тривалий час допускається подвійне стягнення з однієї особи єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (ЄСВ). Причому подекуди навіть з одних і тих самих доходів. Така несправедливість існувала аж до минулого року, коли законодавець зрештою розв’язав дилему, відкоригувавши податкове законодавство таким чином, щоб особи, які провадять незалежну професійну діяльність та водночас зареєстровані як фізичні особи — підприємці (ФОП) або взагалі є найманими працівниками, за яких ЄСВ сплачує роботодавець, не були зобов’язані платити за себе внески до соціальних фондів двічі.

Це, зокрема, стосується й адвокатів, які нерідко, щоб оптимізувати податкове навантаження, реєструвалися як ФОП, котрі надають юридичні послуги. З 2017 року багато хто з них отримав вимогу про сплату недоїмки з ЄСВ. Минулого року законодавець дозволив незалежним професіоналам реєструватися як ФОП з ознакою ведення незалежної діяльності, обирати спрощену систему оподаткування (другої або третьої групи) і, відповідно, платити ЄСВ один раз. Це доволі дивна конструкція (можна було просто дозволити самозайнятим незалежним професіоналам обирати спрощену систему оподаткування під час взяття на податковий облік), проте вона принаймні знімала найгостріше питання — подвійного стягнення ЄСВ з однієї людини за один і той самий вид діяльності. Однак не знімала питання минулих періодів. Податкові органи продовжують наполягати на стягненні, тож справедливості доводиться шукати в судах. І вони насправді давно вже підтримують платників податків у подібних спорах.

Чергове підтвердження — рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 580/2306/20, яким було залишено в силі рішення про скасування індивідуальної податкової консультації щодо необхідності подвійної сплати ЄСВ.

Особа платника

Позивач у цій справі, гр­н Ф., є адвокатом від червня 2006 року. У вересні 2007 року гр­н Ф. був зареєстрований як фізична особа — підприємець і з 21 вересня 2007 року перебуває на податковому обліку як платник ЄСВ за видом економічної діяльності 74.11.1 «Адвокатська діяльність» за КВЕД 2005. Крім того, він є платником єдиного податку третьої групи за ставкою 5 %.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (ЄДР), основним видом економічної діяльності гр­на Ф. є «діяльність у сфері права» (код 69.10).

Відповідно до довідки про взяття на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до ЄДР, від 1 серпня 2019 року гр­н Ф. обліковується в податкових органах як «фізична особа — підприємець, адвокат гр­н Ф.» з 21 вересня 2007 року. Звернімо увагу, що фактично податкові органи тривалий час обліковували адвокатів, які одночасно реєструвалися як ФОП, так, як це передбачено останніми змінами, — «ФОП з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності» (ФОП з ознакою).

13 серпня 2019 року гр­н Ф. з метою уникнення подвійного оподаткування звернувся до Головного управління ДФС у Черкаській області з листом про отримання індивідуальної податкової консультації щодо ведення обліку, подання звітності та оподаткування доходів фізичних осіб, які провадять незалежну професійну та одночасно підприємницьку діяльність.

Фіскальна позиція

Це звернення було передано до Державної податкової служби України (ДПС), і вона надала податкову консультацію від 13 вересня 2019 року № *.

Відповідно до позиції ДПС фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, не може бути підприємцем у межах адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може вестися фізичною особою — підприємцем, а до доходів, отриманих від провадження адвокатської діяльності, не може бути застосовано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності.

Водночас згідно з нормами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного ведення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, не забороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем. Фізична особа, яка провадить підприємницьку та одночасно незалежну професійну діяльність, веде окремий облік доходів/витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної та підприємницької діяльності, та здійснює окремо розрахунки з бюджетом.

Не погоджуючись із податковою консультацією, гр­н Ф. звернувся до суду з позовом.

Позиція судів

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправною та скасовано індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України, яку надано позивачу й викладено в листі № *.

У свою чергу, не погодившись із рішенням суду, Державна податкова служба України звернулася з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. ДПС посилалась, зокрема, на те, що фізична особа, яка провадить підприємницьку та одночасно незалежну професійну діяльність, веде окремий облік доходів/витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної та підприємницької діяльності та здійснює окремо розрахунки з бюджетом.

Суд апеляційної інстанції вказав, що спірні правовідносини регулюються Податковим кодексом (ПК) України, однак статус адвоката унормовано Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Стаття 13 цього закону визначає, що адвокат, який веде адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. В підпункті 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України зазначено, що самозайнятою особою визнається платник податку, який є фізичною особою — підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що ця особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Взяттю на облік або реєстрації в контролювальних органах підлягають усі платники податків, при цьому взяття на облік у таких органах зокрема самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку і збору.

Позивач у цій справі є самозайнятою особою та веде як підприємницьку, так і незалежну професійну діяльність.

Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (Закон про ЄСВ) визначено, що платниками єдиного внеску є фізичні особи — підприємці, зокрема й ті, які обрали спрощену систему оподаткування, особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від неї.

Гр­н Ф. є платником ЄСВ як фізична особа — підприємець, який обрав спрощену систему оподаткування, тобто є платником єдиного внеску в розумінні пункту 4 частини 1 статті 4 Закону про ЄСВ.

Відповідно до Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 листопада 2014 року № 1162 (Порядок), взяття контролювальним органом на облік платників ЄСВ осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, здійснюється виключно за заявою такої особи за формою № 1­ЄСВ. Взяття на облік платників єдиного внеску осіб, які ведуть незалежну професійну діяльність, контролювальним органом за власною ініціативою шляхом встановлення «ознаки незалежної професійної діяльності» Порядок не передбачає.

У наданій індивідуальній податковій консультації ДПС дійшла висновку, що позивач зобов`язаний сплачувати ЄСВ одночасно і як фізична особа — підприємець, і як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність.

Суд погодився, що фізична особа — підприємець та особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, є різними платниками єдиного внеску. Водночас види діяльності позивача як фізичної особи — підприємця та особи, яка веде незалежну професійну діяльність, збігаються.

З огляду на це колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не має обов`язку подавати звітність як особа, що провадить незалежну професійну діяльність, оскільки в такому випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а, відповідно, і подвійне оподаткування, що суперечить принципам законодавства, яке визначає засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Ірина ГОНЧАР «Юридична практика»