Автор: Сергій ХІЛЬЧЕНКО
адвокат, партнер АО «Цезар»

Питання сплати адвокатами єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (ЄСВ) уже котрий рік не втрачають актуальності. Численні публікації у профільних виданнях, блогах, методичні рекомендації Національної асоціації адвокатів України, публічні заходи. Здавалося б, усі проблемні нюанси з’ясовані та вирішені. Проте з кінця 2018 року адвокати, які здійснюють діяльність у формі адвокатського об’єднання, почали отримувати вимоги органів фіскальної служби про сплату боргу (недоїмки). У більшості випадків така ситуація виникла в адвокатів, які спочатку перебували на обліку платників податків як самозайняті особи та здійснювали індивідуальну адвокатську діяльність, а після набуття з 15 серпня 2012 року чинності Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» змінили форму здійснення діяльності з індивідуальної на адвокатське об’єднання.

Тож чи виникає обов’язок у адвоката, який є засновником/учасником адвокатського об’єднання, сплачувати єдиний соціальний внесок?

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» (Закон про ЄСВ) платниками єдиного внеску є, в тому числі, особи, які провадять адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 статті 7 Закону про ЄСВ, єдиний внесок нараховується для таких платників на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Отже, особи, які провадять, у тому числі, адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності, віднесені пунктом 5 частини 1 статті 4 Закону про ЄСВ до платників єдиного внеску.

Визначено, що необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є доказом здійснення адвокатської діяльності (правовий висновок Верховного Суду у справі № 820/1538/17).

Питання зайняття адвокатською діяльністю регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно зі статтею 4 якого адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат є вільним у виборі зазначених організаційних форм.

Частиною 1 статті 13 Закону про адвокатуру передбачено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Положеннями статті 15 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатське об’єднання є юридичною особою, створеною шляхом об’єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту. Державна реєстрація адвокатського об’єднання здійснюється в порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом. Адвокатське об’єднання має самостійний баланс, може відкривати рахунки у банках, мати печатку, штампи і бланки із своїм найменуванням.

При цьому стороною договору про надання правової допомоги є адвокатське об’єднання. Від імені адвокатського об’єднання договір про надання правової допомоги підписується учасником адвокатського об’єднання, уповноваженим на це довіреністю або статутом адвокатського об’єднання.

Окрім цього, до адвокатського об’єднання як до юридичної особи приватного права застосовуються норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу (ГК) України.

Якщо у статуті адвокатського об’єднання прописано, що засновник/один із учасників має право безпосередньо здійснювати керівництво та право засновника/учасника отримувати прибуток від діяльності у вигляді дивідендів, то у такому випадку між засновником/учасником та адвокатським об’єднанням не виникають трудові відносини та заробітна плата не нараховується.

Статтею 65 ГК України визначено, що управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна та участі в управлінні трудовим колективом. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Отже, форма участі власника в управлінні підприємством у випадку, якщо власник здійснює управління підприємством без укладення трудового договору (у тому числі на період часу, коли підприємство не здійснює господарську діяльність), і спосіб винагороди власнику за таку діяльність можуть бути визначені в установчих документах.

Таким чином, якщо адвокат згідно з положеннями статуту адвокатського об’єднання отримує доходи у вигляді дивідендів як частини прибутку адвокатського об’єднання, то з такого доходу сплачуються лише податок на доходи фізичних осіб та військовий збір. Дивіденди не є базою для нарахування єдиного соціального внеску, відповідно єдиний соціальний внесок при їх виплаті не утримується та не сплачується.

Необхідно зазначити, що Рада адвокатів України неодноразово розглядала питання невирішеності сплати адвокатами ЄСВ. Зокрема, зазначалося, що обов’язок сплати єдиного внеску не виникає в адвоката, який не здійснює адвокатську діяльність, а відповідно, і не отримує доходу, у випадку:

— припинення адвокатської діяльності, якщо адвокат не має наміру надалі здійснювати адвокатську діяльність (у порядку, передбаченому статтею 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»);

— зняття з обліку платника податків як самозайнятої особи та платника єдиного соціального внеску (у порядку, передбаченому Податковим кодексом України, наказом Мінфіну «Про порядок обліку платників податків і зборів» від 9 грудня 2011 року № 1588 (у відповідній редакції з наступними змінами).

Однак оскільки право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, то норми щодо зняття з обліку платника податків як самозайнятої особи та платника єдиного соціального внеску лише шляхом припинення незалежної професійної діяльності порушують професійні права адвокатів України.

За результатами розгляду цих питань Радою адвокатів України направлялись звернення до Міністерства фінансів України з приводу внесення змін згаданих наказів у частині зняття з обліку адвокатів, які вирішили зупинити адвокатську діяльність або змінити форму здійснення адвокатської діяльності (у формі адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання).

Доречно звернути увагу на лист Міністерства фінансів України від 18 квітня 2017 року № 11220-16-10/10500, який погоджувався спільно із Державною фіскальною службою України, з якого вбачається, що фізична особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокат), може бути знята з обліку на підставі поданої до контролюючого органу за основним місцем обліку заяви про ліквідацію або реогранізацію платника податків за формою № 8-ОПП за умови внесення до Єдиного реєстру адвокатів України записів про зміну організаційної форми адвокатської діяльності або зупинення чи припинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, можна зробити висновок, що адвокат, який змінив організаційну форму адвокатської діяльності з індивідуальної на адвокатське об’єднання, про що наявний відповідний запис в Єдиному реєстрі адвокатів України, не є платником єдиного внеску.

Тому, на нашу думку, при формуванні вимог про сплату боргу (недоїмки) органи фіскальної служби повинні враховувати інформацію з Єдиного реєстру  адвокатів України про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Тим паче, такі дані є відкритими та доступними у режимі перегляду на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України та за необхідності Рада адвокатів України і відповідні ради адвокатів регіонів на запит можуть надати витяг з Реєстру.

Наразі в Єдиному державному реєстрі судових рішень уже можна знайти судові рішення, які відображають позиції судів першої інстанції із зазначених питань. Але вони є різними, що зумовлено нечіткістю нормативно-правових актів.

У такому випадку доцільним є застосування судами практики Європейського суду з прав людини, яка сформувалась з питань імпе­ративності правила про ухвалення рішення на користь платників податків: у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов’язків платника податків треба віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та прий­мати рішення на користь платника податків (справи «Серков проти України» (заява № 39766/05), «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06).

Разом із тим для формування правової визначеності у цьому питанні залишається чекати рішення Верховного Суду, завданням якого є забезпечення сталості та єдності судової практики.