Олена СІБІРЦЕВА

партнер Lexars, адвокат, м. Київ

Спеціально для «Судового вісника»

 Цивільні спори, які стосуються захисту прав та інтересів дітей, а також відновлення порушених прав одного з батьків у переважній більшості пов’язані із тривалими та стійкими конфліктними ситуаціями, в центрі яких перебуває дитина. При цьому якщо спір виник з приводу визначення місця проживання дитини або усунення перешкод у її вихованні тим із батьків, який проживає окремо від дитини, превалюючою є ситуація, за якої дитина проживає з одним із батьків, а інший при цьому не має доступу до дитини. Разом із тим вирішення судових спорів по суті має тривалий характер, унаслідок чого сторони вдаються до різноманітних способів захисту своїх прав та законних інтересів, спрямованих на відновлення доступу до дитини та налагодження контакту із нею.

Забезпечення позову

Одним із способів захисту прав та інтересів, який наразі використовується сторонами у спорах, що виникають із прав та обов’язків батьків та дітей, є забезпечення позову у спорах про визначення місця проживання дитини та усунення перешкод у вихованні дитини шляхом встановлення графіка побачень із дитиною до вирішення спору судом по суті.

Так, наприклад, ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року у цивільній справі № 755/5133/20 у межах цивільного спору про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини без позбавлення батьківських прав, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з дитиною заяву про забезпечення позову задоволено частково. Вжито заходів забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини з матір’ю до винесення судом рішення у визначені дні та години; зобов’язано батька передавати малолітню дитину за місцем її проживання згідно з визначеним судом часом спілкування. Постановою Київського апеляційного суду від 22 липня 2020 року зазначену вище ухвалу залишено без змін.

Суди зауважили, що, порівнявши негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову (визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини) з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів (втрата емоційного зв’язку між позивачем і дитиною внаслідок відсутності спілкування протягом тривалого часу) з урахуванням законного інтересу, за захистом якого заявник звертається до суду, суд вважає, що заходи забезпечення позову, які просить застосувати позивач у частині визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини, є співмірними із ­заявленими позивачем вимогами.

Також ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 10 квітня 2020 року у цивільній справі № 752/6099/20 заяву про забезпечення позову у справі про визначення місця проживання дитини та відібрання дитини від батька без позбавлення його батьківських прав задоволено; зобов’язано одного із батьків до ухвалення судового рішення передавати дитину іншому із батьків за встановленим графіком. Постановою Київського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року зазначену ухвалу скасовано з підстав, про які йтиметься нижче.

У схожих правовідносинах, де йшлося про усунення перешкод у вихованні онука, ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 1 листопада 2019 року у цивільній справі № 754/15686/19 встановлено до набуття законної сили рішенням суду побачення бабусі з малолітнім за визначеним судом графіком у присутності матері, у тому числі з можливістю здійснювати прогулянки містом, відвідувати заклади культури, враховуючи при цьому стан здоров’я дитини, погодні умови чи інші обставини, які можуть завадити побаченню. Постановою Київського апеляційного суду від 17 березня 2020 року наведену вище ухвалу залишено без змін.

Інструмент маніпуляцій?

На перший погляд, наведена тенденція у судовій практиці є позитивною з точки зору захисту прав та інтересів дитини, покликаною зберегти сімейні зв’язки. Проте нарівні із забезпеченням таких прав та інтересів дитини непоодинокими є випадки використання такого виду забезпечення позову, як інструмент маніпуляцій. Зокрема, при виконанні такої ухвали один із батьків може самовільно змінити місце проживання дитини під виглядом чергової зустрічі на підставі ухвали. Або ж, наприклад, спровокувати невиконання мір, вжитих у межах заходів забезпечення позову, іншим із батьків з подальшим притягненням останнього до кримінальної відповідальності за невиконання рішення суду. У цілому, незважаючи на тимчасовий характер заходів забезпечення позову, навіть нетривалий проміжок часу їх дії може завдати значної шкоди правам та інтересам як батьків, так і дітей.

Та й загалом, чи відповідає такий спосіб захисту суті забезпечення позову як такому, а також вимогам цивільного процесуального законодавства, що встановлені для цього інструменту? Для відповіді на зазначене питання необхідно звернутися до норм процесуального права та існуючої судової практики.

Так, відповідно до статті 149 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) України суд за заявою учасника справи має право вжити заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред’явлення позову, так і на будь­якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може суттєво ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому згідно з частиною 10 статті 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

У контексті правила про те, що заходи забезпечення позову не можуть бути тотожними задоволенню заявлених позовних вимог необхідно звернутися до норм матеріального права в межах існуючих правовідносин.

Так, статтею 159 Сімейного кодексу (СК) України передбачено: якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому із батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного із батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування.

Системний аналіз норм процесуального та матеріального права дає підстави стверджувати, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом встановлення графіка зустрічей із дитиною, по суті, може вирішити спір, який має ініціюватися окремо. А тому очевидно, що зазначений вид забезпечення позову в окремих випадках розглядається як порушення вимог процесуального законодавства, оскільки стає, по суті, підміною рішення суду.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду (ВС) у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду (КЦС) від 6 грудня 2018 року у цивільній справі № 727/3856/18, від 20 лютого 2020 року у цивільній справі № 754/4437/18, у постанові ВС у складі постійної колегії суддів Третьої судової палати КЦС від 9 вересня 2019 року у цивільній справі № 607/10896/19, які відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України теоретично враховуються судами при застосуванні відповідних норм права.

Предмет доказування

Не в останню чергу варто звернути увагу на предмет доказування у спорах про усунення перешкод у вихованні дитини та визначення способів участі в її вихованні. Так, частиною 2 статті 159 СК України передбачено, що під час вирішення спору щодо участі одного із батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров’я та інші обставини, що мають суттєве значення, в тому числі стан психічного здоров’я одного із батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

При цьому відповідно до статті 19 СК України при розгляді таких спорів обов’язковою є участь органу опіки та піклування, який відповідно до пункту 73 постанови Кабінету Міністрів України «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов’язаної із захистом прав дитини» від 24 вересня 2008 року № 866 у разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, у разі можливості — з іншими родичами дитини, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків з метою встановлення здатності матері, батька виконувати обов’язки щодо виховання дитини та догляду за нею. До уваги беруться ставлення батьків до виконання батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров’я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини.

Наведені вище дії орган опіки та піклування вчиняє як при розв’язанні спору у суді про участь у вихованні дитини одним із батьків, що проживає окремо, так і у позасудовому порядку, у результаті чого приймається відповідне розпорядження.

Значний обсяг обставин справи, що підлягають встановленню судом при розгляді вказаних вище спорів, а також визначений законом порядок дій органом опіки та піклування призначені для максимального забезпечення найкращих інтересів дитини.

Нарівні з цим при розгляді заяви про забезпечення позову суд не завжди вчиняє аналогічні до наведених вище дії. Фактично суд зазвичай розглядає зміст заяви про забезпечення позову та додані до неї докази без повідомлення учасників справи, за винятком випадків, передбачених частиною 5 статті 153 ЦПК України, які не стосуються сімейних правовідносин. Так, об’єктивними є висновки Верховного Суду про те, що в окремих випадках такий захід забезпечення позову, як встановлення графіка зустрічей із дитиною, не допускається.

При цьому такий висновок є об’єктивним не тільки з точки зору процесуального права, але й з точки зору норм матеріального права. Адже, незважаючи на те, що заходи забезпечення позову є тимчасовими, навіть короткий промі­жок часу може спричинити значну шкоду правам та інтересам дитини і її батьків. А таке порушення прав є вірогідним, оскільки весь цикл збору та дослідження доказів, що передбачені частиною 2 статті 159 СК України, роботи органу опіки та піклування, взаємодії з батьками, дитиною, дитячими психологами при розгляді заяви про забезпечення позову відсутній, що часто унеможливлює використання такого способу забезпечення позову, як встановлення певного графіка зустрічей дитини з одним із батьків.

Позасудовий графік

Разом із тим, зважаючи на тривалий розгляд наведеної категорії справ та ймовірні перепони у спілкуванні між дитиною та одним із батьків, законом передбачено можливість встановлення графіка зустрічей із дитиною у позасудовому порядку шляхом звернення до органу опіки та піклування (якщо йдеться про спір про визначення місця проживання дитини), де встановленню графіка зустрічей передуватиме комплекс дій, визначений законом, на який є посилання вище.

Таким чином, попри те, що на перший погляд забезпечення позову шляхом встановлення графіка зустрічей із дитиною одному із батьків є позитивним механізмом захисту прав дитини, при детальному аналізі норм чинного законодавства та практики розгляду окреслених спорів, убачається більш вірогідним порушення прав та законних інтересів усіх учасників судового процесу та недотримання норм процесуального законодавства у частині застосування інструменту забезпечення позову. Існуюча судова практика у цій частині потребує єдності та недопустимості ухилення від існуючих правових висновків Верховного Суду, що дозволить мінімізувати ймовірні маніпуляції і порушення прав та інтересів учасників сімейних правовідносин, центральною фігурою яких є дитина.