Третина дорослого населення України курить. Такі нинішні реалії. Саме цим визначається високий ступінь соціальної вразливості національного тютюнового ринку.

Що можна сказати про український ринок тютюну? Всі, хто знає, як він насправді працює, розуміють, що він простий та прозорий. Його учасниками є виробники тютюнових виробів, оптові торговці, роздрібні торговці та споживачі. Серед виробників представлено чотири транснаціональні корпорації, які всі разом займають трохи більш ніж 80 % ринку виробництва тютюну, а також там працюють два вітчизняні виробники, що охоплюють приблизно 12 % ринку.

Держава видала понад сотню ліцензій на оптову торгівлю тютюновою продукцією. Без наявності оптової або роздрібної ліцензії торгівля тютюновими виробами неможлива, оскільки система електронного податкового адміністрування не пропустить жодної такої господарської операції. Видаючи ліцензії, органи податкового контролю проводять ретельну перевірку щодо кожного суб’єкта ліцензування. Таким чином, ані випадкових, ані сумнівних гравців там немає.

Прозорість цього ринку впродовж усього ланцюга продажів як за кількістю проданої тютюнової продукції, так і за асортиментом забезпечується наявністю системи ефективного контролю за обігом тютюнових виробів за принципом track­and­trace від виробника до роздрібної мережі.

Проте вже котрий рік до тютюнового ринку виявляють небачений інтерес деякі представники різних правоохоронних структур, підозрюючи його учасників у скоєнні найрізноманітніших кримінальних правопорушень, і створюється враження, що всі «брудні» гроші в Україні відмивають саме там, що здебільшого саме учасники тютюнового ринку фінансують тероризм, займаються контрабандою і ухиляються від сплати податків в розмірі річного бюджету країни. Звідки ж в окремих правоохоронців таке упереджене ставлення до тютюнового ринку та його учасників? Напевно, справа, як завжди, в переділі ринку і в грошах.

Про те, що на тютюновому ринку існує монополія, відомо багатьом. Коли ми говоримо про монополії, ми розуміємо, що мова йде і про проблеми у сфері економічної конкуренції, і про поразку в захисті прав учасників ринку, що призводить до неадекватного ціноутворення та збитків.

Поняття монополії

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (Закон) містить визначення зловживання монопольним (домінантним) становищем на ринку. У розумінні зазначеного Закону це дії або бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінантне) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до обмеження, недопущення чи усунення конкуренції або ж до обмеження інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, що було б неможливо за умови існування значної конкуренції на ринку. Таким чином, негативними наслідками поведінки суб’єкта, що домінує, є різні способи обмеження нормальної конкуренції та інтересів інших суб’єктів.

Законом прямо заборонено таку поведінку суб’єкта, що займає домінантне становище на ринку, вона розцінюється як протиправна і призводить до застосування до порушника серйозних фінансових санкцій.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в рамках розгляду справи «Hoffmann­La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities» (скарга № 85/76) сформулював поняття зловживання монопольним становищем на ринку. На думку ЄСПЛ, це така поведінка учасника ринку, яка впливає на структуру ринку і не має нічого спільного з поведінкою, що передбачає існування нормальної конкуренції, а також перешкоджає збереженню нормального рівня та зростанню конкуренції.

Таким чином, у результаті комплексного аналізу правових норм і судової практики можна зробити висновок про те, що домінантне становище на ринку надає суб’єкту таку економічну владу, яка дає йому змогу протидіяти встановленню нормальної конкуренції на ринку і нехтувати інтересами інших його учасників.

Нині на тютюновому ринку України працює компанія, яка фактично є єдиним офіційним дистриб’ютором тютюнової продукції (компанія­дистриб’ютор) компаній­виробників і охоплює понад 60 % оптового ринку тютюну. Навколо неї вже багато років ведуться антимонопольно­картельні війни, і вона сама безпосередньо бере в них участь.

Пильний, але не дуже ефективний державний контроль втілюється в постійному моніторингу ситуації на тютюновому ринку і періодичному притягненні його учасників до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Дивна річ: держава при цьому чомусь не бачить серйозних проблем в існуванні єдиного дистриб’ютора, виправдовуючи це тим, що нібито така модель допомагає знизити розмах контрабанди і вигідна для інших учасників ринку. Але всі інші учасники ринку якраз проблему бачать, тому що перебувають у дискримінованому становищі як з точки зору ціноутворення, так і з точки зору можливості задовольнити потреби своїх торгових мереж у потрібному обсязі й асортименті.

Як все починалося

До 2010 року проблеми, пов’язаної з чиїмось домінантним становищем, на тютюновому ринку України не було. На ньому благополучно співіснували безліч суб’єктів господарювання, які сильно один одному не заважали. Однак з погляду зручності для компаній­виробників, а також контролю ринок тютюну до певної міри потребував упорядкування. Виробникам набагато зручніше було працювати з одним оператором, ніж із великою кількістю компаній. Тобто передумови для створення такого оператора, безумовно, були. Але ж не слід забувати, що кожна медаль має свій зворотний бік, і коли в одних руках концентруються певні функції, то це повинно жорстко контролюватися, в іншому разі з’являються необмежені можливості для всіляких зловживань.

У 2010 році Антимонопольний комітет України (АМКУ) видав низку дозволів на концентрацію, на підставі яких група компаній «М», у яку входила компанія­дистриб’ютор, скупила кілька дистриб’юторських бізнесів на тютюновому ринку. Для цього було спеціально створено цільові компанії, 100­відсоткова частка в кожній з яких належала одній з кіпрських компаній групи «М», і виробники переуклали з цими цільовими компаніями всі дистриб’юторські угоди. Згодом кожну з таких цільових компаній було приєднано до компанії­дистриб’ютора, яка стала їхнім правонаступником.

Складно запідозрити Антимонопольний комітет України у свідомому створенні передумов для виникнення монополії на ринку тютюну, адже видавання кожного окремого дозволу на концентрацію і придбання кожного такого бізнесу саме собою не повинно було істотно відбитися на загальній структурі цього ринку. Ба більше, ці операції були досить грамотно збудовані, тому законних підстав для відмови видати такі дозволи загалом і не було. Ось таким нехитрим (або, навпаки, хитрим) способом група компаній «М» «окупувала» тютюновий ринок і почала на ньому господарювати. Зараз ми можемо лише фантазувати, що якби на той момент Антимонопольний комітет України комплексно оцінив ситуацію та врахував її цілком передбачувані наслідки для тютюнового ринку, ситуація на ньому сьогодні могла б бути іншою.

Можливий і той варіант, за якого не обійшлося без певного політичного тиску і на АМКУ, і на виробників, щоб на тютюновому ринку з’явився штучно створений монополіст, який обслуговує інтереси певних кіл і може диктувати на ньому свої умови щодо того, кому, коли і скільки тютюнової продукції продавати. ­Зловживання в таких випадках завжди складно довести, адже законних підстав одним контрагентам довіряти більше, а іншим менше завжди вистачає. Відповідно, й умови співпраці з кожним із них будуть відрізнятися. Однак учасники тютюнового ринку здаватися ніколи не збиралися і права свої намагалися відстоювати.

Треба розуміти, що зловживання завжди походить від відсутності належного контролю і від безкарності. Так сталося і в нашому випадку: від самого початку система з одним «оператором» працювала непогано і була зручною для всіх учасників ринку, але прийшов момент, коли вона дала збій — монополіст передбачувано почав користуватися благами сконцентрованої в його руках економічної влади на шкоду іншим. Однак із правової точки зору поставити під сумнів законність дій такого монополіста і притягнути його до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на практиці виявляється вкрай складно.

Слід визнати, що Антимонопольний комітет України неодноразово робив такі спроби. Зокрема, в грудні 2016 року рішенням АМКУ компанію­дистриб’ютора було визнано монополістом і оштрафовано за зловживання монопольним (домінантним) становищем на ринку тютюну. Проте суд став на бік монополіста, і рішення АМКУ не було виконано ані в частині припинення зловживань, ані в частині сплати державі штрафів, накладених на компанію­дистриб’ютора. Подальше рішення АМКУ, прийняте в жовтні 2019 року, яким компанію­дистриб’ютора разом із компаніями­виробниками було оштрафовано за антиконкурентні узгоджені дії на тютюновому ринку, також не виконується і є предметом судового оскарження. Виходить, що держава однією рукою нібито бореться з монополіями та їх антиконкурентною поведінкою, а іншою благополучно залишає все як є, фактично легалізуючи порушення законодавства про захист економічної конкуренції в масштабах всієї країни. Ба більше, сьогодні вже кожен чув про величезну кількість кримінальних проваджень, за допомогою яких окремі представники правоохоронної системи фактично душать інших учасників тютюнового ринку, блокують їхню роботу, напевно, щоб забезпечити переділ цього ринку на чиюсь користь, про що точно знають лише вони.

Боротьба з монополізмом

Грудневим рішенням Антимонопольного комітету України 2016 року було встановлено, що компанія­дистриб’ютор:

— збільшувала власну торгову надбавку в складі оптово­відпускних цін реалізації сигарет шляхом зниження максимально можливої торгової надбавки своїх покупців (оптових і роздрібних торговців), не враховуючи, зокрема, транспортних витрат покупців, які самостійно вивозять товар;

— встановлювала оптово­відпускні ціни реалізації сигарет для оптових і роздрібних торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 %);

— встановлювала оптово­відпускні ціни реалізації сигарет для роздрібних торговців на однаковому економічному рівні з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі (з різницею до 2 %).

Усе це призвело до обмеження конкурентоспроможності, інтересів покупців — оптових і роздрібних торговців. Таку поведінку монополіста АМКУ визнав порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, як і те, що компанія­дистриб’ютор в односторонньому (без узгодження з покупцями) порядку застосовувала обмеження обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет за відсутності альтернативних джерел придбання.

За описані порушення до ком­панії­дистриб’ютора рішенням АМКУ було застосовано дуже великі штрафні фінансові санкції. АМКУ також зобов’язав компанію усунути причини виникнення зазначених порушень і припинити їх.

Згодом, у жовтні 2019 року, АМКУ встановив ознаки узгодженості в діях виробників тютюнової продукції та компанії­дистриб’ютора, вважаючи, що такі дії виробників тютюнової продукції були спрямовані на набуття і збереження її монопольного становища.

АМКУ дійшов висновку, що дії основних представлених в Україні виробників тютюнової продукції та компанії­дистриб’ютора мають ознаки узгодженої поведінки, яка полягає в підтримці виробниками договірних відносин із постачання (дистрибуції) сигарет лише з компанією­дистриб’ютором як єдиним для всіх виробників дистриб’ютором на ринку первинного продажу виробниками сигарет. АМКУ також зробив висновок про те, що такими узгодженими діями забезпечується створення та підтримання штучних бар’єрів для вступу на ринок первинного продажу інших суб’єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладання договорів із потенційними дистриб’юторами. Це унеможливлює вихід на ринок первинного продажу сигарет інших дистриб’юторів, усуває конкуренцію та являє собою антиконкурентну узгоджену поведінку, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

На підставі вказаного рішення, беручи до уваги інформацію, одержану від інших учасників ринку, в листопаді 2019 року Антимонопольний комітет України видав рекомендації «Про здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму та розвиток конкуренції», в яких зазначив, що, незважаючи на потенційну можливість купувати товар безпосередньо у виробників, впровадження останніми лімітів реалізації/відвантаження продукції власним контрагентам (крім компанії­дистриб’ютора) або відмова підписувати прямі договори (контракти) нівелює можливість придбання товару в інших суб’єктів господарювання. На думку АМКУ, метою таких дій виробників могло бути прагнення підтримати і посилити ринкову владу компанії­дистриб’ютора шляхом перерозподілу каналів збуту товару на його користь, що, зі свого боку, могло бути джерелом конкурентного тиску й оцінюватися як надання переваг окремим суб’єктам господарювання. Антимонопольний комітет України зазначив, що штучне регулювання кількості або кола учасників ринку знижує інтенсивну конкуренцію між його учасниками та, як наслідок, негативно впливає на конкурентне ціноутворення. Так, перерозподіл каналів збуту виробниками призведе до того, що дистриб’ютори (оптові покупці) повинні будуть придбавати сигарети за оптово­відпускною ціною виробника, збільшеною на валовий прибуток компанії­дистриб’ютора, яка зараз є їхнім конкурентом. Водночас АМКУ вказав на відсутність розуміння того, яким чином виробники відбирають дистриб’юторів (оптових покупців), які критерії (вимоги) до них висувають, на яких умовах укладають із ними прямі договори (контракти) і що є підставою для відмови в їх укладанні. Адже відсутність прозорих і зрозумілих, реальних (виконуваних) критеріїв (вимог) до потенційних дистриб’юторів (оптових покупців) продовжує створювати бар’єри для виходу нових суб’єктів господарювання на ринок первинного продажу виробниками сигарет і підтримує штучну монополізацію ринку.

Продемонструвавши активну боротьбу з монополізмом, держава викинула результати своєї багаторічного праці на смітник і вирішила піти шляхом найменшого опору: узаконити протиправну поведінку монополіста.

Замість того щоб врахувати правильні та законні рекомендації АМКУ і почати вживати якихось дієвих заходів у боротьбі з монополіями, розвивати здорову конкуренцію на тютюновому ринку, держава не знайшла нічого кращого, ніж впровадити на ринку тютюнових виробів єдиного національного оператора, тобто, по суті, легалізувати на ньому цю штучну монополію.

Єдиний національний оператор

9 вересня 2020 року Кабінет Міністрів України видав постанову № 840, якою затвердив порядок реалізації експериментального проєкту «Національний оператор на ринку тютюнових виробів». Як стверджували розробники проєкту, він мав бути реалізований до кінця 2021 року.

Незважаючи на декларування серед його завдань боротьби з ухиленням від сплати податків, контрабандою і контрафактом, насправді проєкт у тому вигляді, в якому його було презентовано, був не чим іншим, як легалізацією монопольного становища компанії­дистриб’ютора на тютюновому ринку, оскільки критеріям, які в ньому визначено, відповідає в Україні тільки вона одна. Вбачаючи в затвердженому Кабінетом Міністрів України порядку ознаки невідповідності Конституції України, 46 народних обранців звернулися до Конституційного Суду України, і процес запуску цього проєкту зупинився.

Але якщо зняти рожеві окуляри та поглянути на ситуацію тверезо, ми побачимо, що держава забезпечила компанії­дистриб’ютору всі умови для того, щоб вона і далі, незалежно від наявності для цього законних підстав, продовжувала фактично виконувати функцію єдиного оператора на тютюновому ринку і «тримати цей ринок за горло». Іноді, як то кажуть, «для порядку» правоохоронні структури розповідають про участь цього дистриб’ютора в злочинних схемах і про своє бажання покарати винних, але будемо дивитися правді у вічі — його роботу ніхто не блокує, за порушення ніхто не карає, монопольне становище на ринку він продовжує займати, а держава в цьому йому всіляко сприяє. Питання: чому?

ЗАРУБИЦЬКА Вероніка — старший юрист ЮК «АМБЕР», адвокат, магістр права, м. Київ