Лисак Олександр ­ адвокат, партнер EQUITY, м. Київ

Неупередженість суду є ключовою вимогою, гарантією права на справедливий суд, яка є однією з базових відповідно до національного законодавства та міжнародних стандартів судочинства. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Конституція України, Кримінальний процесуальний кодекс (КПК) України покладають відповідний принцип в основу кримінального правосуддя.

Підстави для відводу суддів

Одним із завдань кримінального провадження частина 1 статті 2 КПК України визначає забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не зазнала необґрунтованому процесуальному
примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Власне, сумніви в упередженості судді є підставою для того, щоб заявити йому відвід. Зокрема, статтею 75 КПК України до обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, віднесено ті, які викликають сумнів у його неупередженості.

Про обґрунтованість таких сумнівів може свідчити повторна участь судді у справі. Це випливає з приписів статті 76 КПК України, яка визначає недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. А саме не має права брати участь у цьому самому провадженні суддя на стадії судового розгляду, оскарження рішень, після скасування вироку чи ухвали в новому розгляді справи, якщо він брав участь, відповідно, в:

— досудовому розслідуванні, судовому розгляді в суді першої інстанції;

— кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції;

— розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Виняток становить лише можливість судді суду першої інстанції брати участь у судовому розгляді питання стосовно перегляду ухвали щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прийнятої до ухвалення рішення по суті, якщо він брав участь у справі на етапі досудового провадження. І то лише якщо йдеться про вирішення питання щодо вжиття найсуворішого запобіжного заходу.

Здавалося б, усе однозначно: є суддя, є справа, є рішення у справі, значить, цей суддя не має права розглядати повторно таке питання або інші, пов’язані з цією справою. Але життя більш багатогранне, ніж уявляють законодавці, а тому підкидає питання, які потребують вирішення судом, а то й проведення серйозної наукової дискусії.

Повторне чи зовсім інше?

Законодавець передбачив неможливість повторної участі в провадженні, однак не визначив усі випадки, коли може йтися про повторність.

Маємо, до прикладу, справу, в якій є троє обвинувачених у ролі різних співучасників одного злочину, пов’язаного з наданням неправомірної вигоди. Уже після передання обвинувального акта до суду один із обвинувачених погоджується на угоду про визнання винуватості, і відносно цієї особи справу виділяють в окреме провадження. Але за правилами автоматизованого розподілу вона потрапляє до тієї самої колегії суддів із тим самим головуючим. Суд справу слухає в закритому режимі. А отже, про обставини, щодо яких домовилися прокурор із обвинуваченим, знають тільки вони. А після затвердження угоди — і суд. Якщо бути більш точним, власне, ті троє суддів, які ще слухають цю саму справу стосовно двох інших фігурантів.

Суд, затверджуючи угоду, прямо зазначає у вироку: «Зізнавальні показання обвинуваченої на стадії досудового розслідування та судового провадження можуть суттєво допомогти встановити обставини вчинення кримінального правопорушення. Поведінка та ставлення до вчинення нею кримінального правопорушення дійсно вказують на наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення».

Водночас у наявному в матеріалах ще «спільної» справи обвинувальному акті щодо цієї самої особи вказано: «Обставин, які пом’якшують покарання, не встановлено». Справді, на досудовому слідстві особа вину заперечувала, жодних показань слідству не надавала.

Це право обвинуваченого змінити показання, укласти угоду про визнання винуватості, захищатися таким чином, як йому буде найкраще.

Однак проблема в тому, що внаслідок укладення такої угоди з одним із трьох учасників одних і тих самих подій суду стали відомі певні «показання, які можуть суттєво допомогти встановити обставини вчинення кримінального правопорушення». У вироку суд вказує, що відповідна засуджена особа «вступила у змову» з іншими двома особами «з метою забезпечення надання неправомірної вигоди службовим особам правоохоронних органів за прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні». Тобто встановлює на підставі нерозкритих доказів обставини, які мають принципове значення для провадження стосовно двох інших осіб, яких ще, відповідно до принципів кримінального законодавства, не визнано винуватими.

І ці показання наразі доступні слідству і суду. Але недоступні іншим обвинуваченим і їх захисникам, оскільки укладання угоди та винесення вироку відбувалися в закритому засіданні. Інші особи, прав і законних інтересів яких стосувалися обставини, в ньому не брали участі, а отже не могли оспорити відповідні обставини, ба більше, навіть не знають, які саме показання дала особа, та не можуть належним чином підготуватися до свого захисту в суді.

Але якщо з доказами, які не було відкрито стороні захисту до судового розгляду, ще можна працювати, адже їх у відповідному процесуальному порядку має бути долучено до справи, то якимось чином стерти з пам’яті суддів висновок про винуватість (і доведеність певних обставин) одного з фігурантів неможливо.

І хоча цей випадок неприпустимої повторної участі не записано безпосередньо у статті 76 КПК України, факт залишається: та сама колегія суддів, що розглянула виділене провадження і ухвалила вирок, продовжує розглядати справу і щодо двох інших фігурантів.

Звісно, можна подискутувати, чи справді є повторність за цих обставин, адже суб’єкти різні. Однак обставини справи, кваліфікація їх дій збігаються. Та й той факт, що автоматизована система розподілу справ визначила ту ж саму колегію для розгляду виділеного провадження, вказує на те, що йдеться про одне провадження, хоч і розділене надвоє.

Забути все?

Зрештою, навіть якщо не доцільно говорити про повторність, то про наявність сумнівів в неупередженості таки можна.

У деяких справах судді, які турбуються про свою репутацію, за подібних обставин брали відводи. У моїй практиці був випадок, коли судді районного суду Чернігівської області двічі брали самовідводи в одній справі. Один — бо ухвалював рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 369 Кримінального кодексу (КК) України на підставі частини 6 статті 369 КК України. Другий —після того, як до нього на судовий розгляд потрапила справа щодо одного з кількох фігурантів. Цей суддя не брав участі безпосередньо в зазначеному провадженні, однак на стадії досудового розслідування затверджував угоду про визнання винуватості одним із фігурантів того самого провадження. Адже він уже мав сформовану позицію з ключових питань справи, а тому не міг залишатися неупередженим і забезпечити змагальність сторін.

За приписами статті 22 КПК України одним із принципів кримінального провадження є змагальність.

Вона передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими законодавством. А суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.

Ми ж фактично маємо:

— виділення провадження проти однієї особи уже після початку судового розгляду,

— розподіл виділеної справи на ту ж саму колегію,

— розгляд угоди про визнання винуватості в закритому судовому засіданні.

Тобто формально дотримано вимог процесуального законодавства та процедур, але реально створено обставини, за яких суду наперед відомо більше, ніж стороні захисту.

Тому виникає зовсім не риторичне запитання: чи може суд за таких обставин бути неупередженим?