Всем знакомы стандартные арбитражные оговорки, разрабатываемые арбитражными учреждениями и автоматически попадающие в контракты без особых изменений со стороны трансакционных юристов. Однако в некоторых сферах выработался отличный от традиционного подход к написанию арбитражных оговорок. Например, в сделках трансграничного финансирования и кредитования сторона, предоставляющая финансирование, несет большие коммерческие риски, вследствие чего пытается предусмотреть максимально эффективный и удобный для себя способ разрешения споров. Для этого используются оговорки, которые предоставляют кредитору выбор, каким именно образом будут окончательно решаться споры, позволяя ему в случае возникновения спора передавать его на рассмотрение в арбитраж или в компетентный суд. Выбранный способ решения спора становится обязательным и окончательным для обеих сторон. Другая сторона арбитражной оговорки имеет право только на один определенный способ решения спора. Такие оговорки называют гибридными, односторонними, опциональными или асимметричными (далее в этой статье мы их будем называть асимметричными).

Очевидно, что асимметричные арбитражные оговорки дают одностороннее преимущество кредитору, позволяя выбрать наиболее удобный форум для возвращения задолженности (взыскания обеспечения) в зависимости от сложившихся обстоятельств. Однако судебная практика отдельных юрисдикций показывает, что включение такой оговорки вместо улучшения положения кредитора может привести к значительным осложнениям в разрешении споров.

Риск недействительности

Одним из ярких примеров осложнений является решение Высшего арбитражного суда Российской Федерации по делу по иску ЗАО «Русская телефонная компания» (РТК) к компании Sony Ericsson Mobile Telecommunications Rus (Sony Ericsson). Арбитражная оговорка в договоре поставки между РТК и Sony Ericsson позволяла обеим сторонам передать спор в арбитраж, а право на обращение в компетентный суд оставляло только за компанией Sony Ericsson. Вопреки указаниям арбитражной оговорки РТК подало иск к Sony Ericsson в Арбитражный суд г. Москвы. Суды первой и второй инстанции отказались принимать иск к рассмотрению ввиду наличия между сторонами арбитражной оговорки, которая не разрешала РТК передавать споры в суды Российской Федерации. Высший арбитражный суд РФ отменил решения предыдущих инстанций, указав, что асимметричная арбитражная оговорка между ТРК и Sony Ericsson противоречит праву Российской Федерации и, следовательно, является недействительной. В обоснование своей позиции судьи ссылались на принципы состязательности и равенства сторон, соблюдение баланса интересов и отметили, что асимметричная арбитражная оговорка предоставляет чрезмерные преимущества одной стороне.

Во Франции Кассационный суд пришел к схожим выводам относительно асимметричного пророгационного соглашения в деле «Mme X v. Banque Privee Edmond de Rothschild». Суд отметил, что соглашение, по которому одна сторона имеет право обращаться только в суды Люксембурга, тогда как другая — в любые компетентные суды, является потестативным (potestative), то есть ставящим правовое положение одной стороны в полную зависимость от воли другой. На этом основании пророгационное соглашение было признано судом недействительным. Хоть спор касался пророгационного соглашения, а не арбитражного, можно предположить, что французские суды могут использовать позицию Кассационного суда и в спорах об асимметричных арбитражных оговорках.

Таким образом, в отдельных странах (кроме указанных выше похожие позиции высказывались судами Болгарии, Южной Кореи и других стран) суды со ссылкой на нарушение принципа равенства сторон в гражданских отношениях признают асимметричные арбитражные оговорки недействительными. Это может использоваться стороной асимметричной арбитражной оговорки, к которой подан иск, для саботажа разрешения спора на разных его стадиях. Во-первых, при подаче другой стороной иска в арбитраж такая сторона может одновременно подать иск в компетентный суд и обжаловать в нем действительность арбитражной оговорки. Во-вторых, ответчик по арбитражному иску может попытаться оспорить юрисдикцию арбитров относительно рассмотрения спора из-за недействительности арбитражной оговорки. В-третьих, ответчик может ссылаться на недействительность противодействия признанию и исполнению арбитражного решения. Кроме того, ответчик может препятствовать подаче иска в национальные суды (в случае выбора такой опции истцом), отмечая, что сторонами заключено соглашение о передаче спора в арбитраж.

Подтверждение действительности

В большинстве юрисдикций судебная практика пошла по другому пути, признавая право сторон на заключение асимметричных арбитражных оговорок и подтверждая их действительность. Эта правовая позиция основывается на принципе автономии воли сторон и их праве согласовывать те договоренности (в том числе о порядке разрешения споров), которые они считают необходимыми. Такой позиции придерживаются среди прочего суды Англии и Уэльса, Австралии, Гонконга, Испании, Италии, Сингапура.

Одним из показательных решений относительно действительности асимметричной арбитражной оговорки является решение, принятое Высоким судом Англии и Уэльса по делу «Law Debenture Trust Corporation plc v. Elektrim Finance BV and others» о выплате задолженности по облигациям. В заключенном между сторонами договоре о доверительном управлении истцу было предоставлено право передавать спор в арбитраж или в суды Англии и Уэльса. Истец выбрал последний вариант, а ответчик попытался оспорить юрисдикцию суда. Суд, решая вопрос своей компетенции по рассмотрению спора, подтвердил действительность асимметричной арбитражной оговорки, поскольку она отображала добровольную договоренность сторон, достигнутую с полным пониманием ее последствий. Суд отметил: тот факт, что оговорка ставит истца в более выгодное положение, не является достаточным основанием для признания ее недействительной.

Асимметричные арбитражные оговорки фигурировали также в спорах, рассматриваемых украинскими судами. Одним из первых дел, в котором поднимался вопрос действия таких оговорок, стало дело по иску «УниКредит Лизинг» к ЗАО «Трансмост» (№ 3/5027/496/2011). Между сторонами был заключен договор финансового лизинга с арбитражной оговоркой о передаче споров в МКАС при ТПП Украины. В то же время оговорка предоставляла «УниКредит Лизинг» (лизингодателю) право передавать споры на рассмотрение компетентных судов. Воспользовавшись этим правом, «Уни­Кредит Лизинг» подал иск против компании «Трансмост» в Хозяйственный суд Черновицкой области. Ответчик просил суд прекратить производство по делу, ссылаясь на наличие между сторонами оговорки о передаче споров в арбитраж. Суд первой инстанции поддержал ответчика и прекратил производство. Суд фактически проигнорировал положения договора, предоставляющие «УниКредит» право обращаться в компетентные суды, и учел лишь положение о праве сторон передавать споры в арбитраж. При этом суд не уточнил, на каких основаниях он пришел к таким выводам, и не указал, приводит ли асимметричность арбитражной оговорки к ее недействительности. Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и передал дело на рассмотрение по сути, отметив, что оговорка прямо устанавливает право «УниКредит» на обращение в компетентные суды. Позицию апелляционного суда поддержал и Высший хозяйственный суд Украины, «молчаливо» подтвердив действительность асимметричных арбитражных оговорок (к сожалению, в решении кассационной инстанции не приведена аргументация в поддержку действительности асимметричных оговорок).

Еще один спор, касающийся асимметричной арбитражной оговорки, не так давно возник в деле по иску Deutsche Bank AG, London Branch к ООО «Проскуров» и ООО «Щедроты Земли» (№ 924/1165/15). Арбитражная оговорка в кредитном договоре между сторонами предусматривала рассмотрение споров в арбитраже по правилам Международной торговой палаты. В то же время оговорка наделяла кредитора (Deutsche Bank AG, London Branch) правом передавать спор на рассмотрение в компетентные суды, которым кредитор и воспользовался, подав иск в Хозяйственный суд Хмельницкой области. Ответчики попытались прекратить производство, аргументируя это наличием между сторонами соглашения о передаче споров в арбитраж. Суды первой и апелляционной инстанций поддержали истца и подтвердили, что положения договора предоставляют кредитору право передавать споры в украинские суды, и ничто не мешает кредитору этим правом воспользоваться. Насколько известно автору, кассационная жалоба в этом деле подана не была.

Выводы

Можно констатировать, что украинские суды придерживаются более прогрессивного, на наш взгляд, подхода к асимметричным арбитражным оговоркам, признавая юридические последствия их использования сторонами (фактически подтверждая их действительность). Конечно, к указанной практике стоит относиться с осторожностью, поскольку суды в своих решениях не приводят сколь-либо основательный правовой анализ вопроса действительности оговорок. Кроме того, пока что у Верховного Суда не было возможности высказать свое мнение по этому вопросу. Несмотря на это, наличие практики исполнения украинскими судами асимметричных арбитражных оговорок, пусть и без детального правового обоснования, выгодно отличает Украину от юрисдикций, в которых асимметричные арбитражные оговорки признаются недействительными. Это может повысить уверенность иностранных контрагентов в фактической реализуемости достигнутых ими договоренностей о разрешении споров.

МАСЛОВ Алексей — юрист ЮФ AVELLUM, г. Киев