Электроэнергия, природный газ, фармацевтика, инфраструктура, телекоммуникационные услуги, ритейл. Эти рынки в последние несколько лет находятся в фокусе внимания Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). В 2018 году были завершены расследования в данных сферах и открыты новые кейсы. Не сбавляет обороты работа по направлению борьбы с недобросовестной конкуренцией, а оспаривание публичных закупок и предоставление государственной помощи становятся полноценными отраслями практики.

Какие шаги необходимо предпринять национальному антимонопольному ведомству для обеспечения честной конкуренции? Какое место занимает Украина на конкурентной карте мира, а АМКУ — среди ведомств с многолетней историей и устоявшимися подходами к рассмотрению конкурентных дел? Какие законодательные решения необходимо принять для приведения национальной практики в соответствие с международными стандартами? Ответы на эти и другие вопросы искали участники V Ukrainian Antitrust Forum (состоялся 29 мая с.г.) — традиционного ежегодного мероприятия, организованного «Юридической практикой». Генеральный партнер форума — Asters, экспертный — АО Arzinger.

Эффект присутствует

Тон обсуждению на форуме задал председатель АМКУ Юрий Терентьев, выступив со специальным докладом «АМКУ-2018: harder, better, faster and stronger». Он презентовал ключевые достижения возглавляемого им ведомства за последний год, рассказав о нюансах наиболее знаковых кейсов и решениях АМКУ. Например, остановился на деле относительно закупок Министерства обороны Украины: штраф за антиконкурентные согласованные действия составил порядка 870 млн грн. По словам спикера, внушительные суммы штрафов не являются предметом гордости АМКУ, но эти цифры сами по себе достаточно красноречивы.

Юрий Терентьев сообщил, что экономический эффект от деятельности АМКУ в 20 раз превышает бюджет ведомства. «В прошлом году он превысил 4 млрд грн. Экономический эффект — это не штрафы, это определенные позитивные последствия для рынков», — уточнил он.

Свобода в слове

В ходе первой панельной дискуссии модератор — партнер Asters Александр Вознюк — сфокусировал внимание экспертов на вопросе дискреции Комитета и правовой определенности в правилах конкуренции: нужно ли АМКУ предоставить больше «свободы действий» или следует пойти по пути законодательной регламентации отдельных аспектов его работы?

«Дискреция в антимонопольном ведомстве должна присутствовать, и чем она больше, тем прозрачнее должна быть деятельность АМКУ», — выразила убеждение Мария Нижник, первый заместитель председателя АМКУ — государственный уполномоченный. Она рассказала о приоритетных рынках для АМКУ в части правоприменения: это энергетика, фармацевтика, минеральные удобрения, ритейл, инфраструктура (деятельность морских портов и аэропортов). В 2019 году АМКУ планирует также сфокусироваться на рынке туристических услуг.

Повышение уровня транспарентности в деятельности АМКУ — это позитивный сигнал для бизнеса, констатирует Максим Назаренко, партнер Sayenko Kharenko. Правда, в вопросе увеличения дискреции антимонопольного ведомства не все так однозначно. Спикер обратил внимание на проблематику применения коэффициентов при определении АМКУ размеров штрафа: соответствующие цифровые величины (минимальная и максимальная) могут отличаться в 40 раз.

С мнением, что дискреционные полномочия АМКУ нужно существенно расширить, не согласна Виктория Пташник, член Комитета Верховной Рады Украины по вопросам экономической политики. Народный депутат Украины проанализировала нюансы одной из законодательных инициатив — проекта № 6746, который, в частности, предусматривает установление сроков, в течение которых должно быть завершено рассмотрение дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции. Этот проект был рассмотрен парламентом во втором чтении еще в феврале с.г., но впоследствии глава государства применил к нему право вето, предоставив свои предложения по усовершенствованию его текста. В свете уже стартовавшей избирательной кампании судьба этого документа весьма туманна.

«Наверное, мы обречены на обсуждение вопроса относительно дискреции в деятельности АМКУ», — отмечает Ярослав Грегирчак, заместитель бизнес-омбудсмена, говоря о сфере компетенции Комитета, являющегося фактически квазиправоохранительным и квазисудебным органом. На примере работы Совета бизнес-омбудсмена он рассказал, какие жалобы от субъектов хозяйствования поступают в части деятельности АМКУ.

«Дискреция — это возможность для бизнеса четко определить, когда поведение правомерно, а когда нет, и отделить одно от другого. Например, когда бизнес «заходит» в антиконкурентные согласованные действия горизонтального типа, ему более-менее понятно, что он находится в зоне риска. Но когда речь идет о вертикальных согласованных действиях, в этом случае предсказуемости и определенности не хватает», — подчеркнула Лана Синичкина, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger.

О важности прозрачности и предсказуемости в деятельности АМКУ говорила и Олеся Столярская, руководитель юридического отдела Bayer Ukraine. При этом она обратила внимание на необходимость проведения дальнейшей гармонизации национального законодательства о защите экономической конкуренции с правилами и практикой Европейского Союза.

По мнению Валентина Деревянкина, эксперта проекта Европейского Союза «Поддержка Антимонопольного комитета Украины во внедрении правил государственной помощи», обсуждение вопроса относительно объема дискреционных полномочий АМКУ — это отображение другой проблематики: вопроса доверия общества в целом и законодателей в частности к АМКУ как к независимому органу, способному эффективно выполнять возложенные на него функции.

Сквозь международную призму

Своим видением основных вызовов конкуренции в эпоху глобализации с участниками форума поделился иностранный эксперт. Дэниел Дюкор, антимонопольный советник, экс-юрист U.S. Federal Trade Commission, обратил внимание на необходимость обеспечения независимости Антимонопольного комитета Украины, в первую очередь, от политических деятелей. При этом Комитет должен пользоваться поддержкой правительства и популяризировать принципы конкуренции, вести разъяснительную работу среди представителей бизнес-среды.

«Штрафы не всегда оптимальный вариант для устранения нарушения», — уверен иностранный гость. Говоря о мировых тенденциях, г-н Дюкор подчеркнул: инструмент штрафов в Европе более популярен, чем в Америке, где наказание за нарушение правил экономической конкуренции идет по пути ужесточения, вплоть до уголовной ответственности.

Вертикальное оглашение

«Тренды правоприменения в дистрибуции и маркетинге» — тема следующей сессии форума, модератором которой выступила Галина Загороднюк, партнер МЮФ DLA Piper Ukraine.

Открывая сессию, г-жа Загороднюк отметила, что для прозрачности регулирования вертикальных соглашений Антимонопольным комитетом Украины был принят ряд документов. По мнению спикера, наиболее широкую практику по вертикальным соглашениям, подкрепленную судебными решениями, имеет фармацевтическая отрасль.

«Фармацевтика — это действительно та отрасль, которая хорошо знакома с вертикальными соглашениями», — сообщил Андрей Горбатенко, партнер ЮК Legal Alliance, рассказывая о последней практике диалога с АМКУ в аспекте оценки скидок и бонусов.

Спикер подробно рассказал о рекомендательных разъяснениях Комитета, изданных в текущем году. Как отметил г-н Горбатенко, в этом документе АМКУ определил ряд последствий, которых следует избегать. Среди них вытеснение конкурентов с рынка посредством установления более низкой цены, избежание ценового регулирования и пр.

В целом ключевым в этой сфере является применение «правила 30 %», которое фактически повторяет порядок применения вертикальных согласованных действий. Тем не менее, по словам г-на Горбатенко, для фармацевтического рынка это правило не совсем подходит ввиду его специфики.

В свою очередь, Ирина Кравцова, главный юрисконсульт ООО «РАБЕН УКРАИНА», рассказала о вертикальных ограничениях в практике Еврокомиссии. В частности, в ЕС существует пять запрещенных вертикальных ограничений: фиксирование цен перепродажи; ограничение или контроль рынков; деление рынков или каналов сбыта; установление разных коммерческих условий к одинаковым трансакциям; заключение договоров при условии принятия дополнительных обязательств. По словам докладчика, такие запреты в принципе отражены и в украинском законодательстве. Далее эксперт ознакомила с последними расследованиями, проведенными Еврокомиссией и касающимися гостиничного сектора, рынков туроператоров, разработчиков видеоигр и производителей бытовой электроники.

В завершение сессии Леонид Бортничук, директор по правовым вопросам АО «Укрпочта», рассказал о различных аспектах в сфере дистрибуции и маркетинга компании, обратив внимание, что АО «Укрпочта» хоть и является крупнейшей в Украине сетью, но доля доходов в торговле измеряется единицами.

Гос. в помощь?

Вопросы предоставления государственной помощи относятся к компетенции Антимонопольного комитета Украины только с августа 2017 года. Поскольку институт новый, а его применение еще вызывает много вопросов, в рамках форума прошла профильная дискуссия. Александр Алексеенко, партнер ЮФ MARCHENKO PARTNERS, модератор дискуссии, предложил обсудить такие вопросы, как перспективы Закона Украины «О Государственной помощи субъектам хозяйствования» и итоги его применения за два года.

Анна Артеменко, государственный уполномоченный Антимонопольного комитета Украины, ознакомила с практикой принятия АМКУ решений в сфере госпомощи. Спикер отметила, что это европейский стандарт, и его начинают применять в Украине, и с увеличением объема практики улучшается качество поданных документов. Например, АМКУ только за апрель 2019 года принял два решения о том, что помощь выдана неправильно и ее надо вернуть.

По словам Валентина Деревянкина,  94 % уведомлений касаются случаев, когда не оказывалась государственная помощь. Это является следствием недостаточно качественного законодательного определения критериев. Не сформирована даже концепция госпомощи. Очень часто ответ на вопрос может дать только суд. И это должен быть административный (а не общий) суд. По мнению спикера, следует разгрузить АМКУ от массы ненадлежащих уведомлений, введя в наше законодательство именно критерий влияния на условия торговли с государствами — членами ЕС. По сути регулятор сегодня занимается локальными проблемами, которые не интересны инвесторам и рынку в широком смысле.

Евгений Дудник, руководитель направления по вопросам государственной помощи ЮФ ADS Legal Group, рассказал, как разрабатывалась система контроля за оказанием госпомощи: начиная от идеи создания и до изменения философии этого института. К сожалению, пока этот контроль не приводит к эффективному использованию ресурсов АМКУ для проверки ненадлежащих уведомлений. По мнению г-на Дудника, система фактически закрыта для частных компаний. Это единицы из тысячи обращений. Причем только коммунальные и/или государственные предприятия фигурируют в 82 % уведомлений.

Собственным опытом получения госпомощи поделился Леонид Бортничук. Как отметил спикер, большинство считает, что АО «Укрпочта» поддерживается государством, тем не менее предприятие не получает от него помощи.

В Украине традиционно помогают сельхозкомпаниям, малому предпринимательству, но не учреждениям связи. В Законе Украины «О государственной поддержке средств массовой информации и социальной защите журналистов» господдержка предприятий связи сводится к тому, что установлены предельные тарифы на доставку прессы, которые означают фактически убыток для компании, поскольку механизм компенсации не предусмотрен. Подобная ситуация и с тарифами на доставку пенсии.

Публичная закупка

«Каждый год количество жалоб в сфере государственных закупок увеличивается более чем на тысячу», — сообщил Александр Фефелов, партнер ЮФ «Ильяшев и Партнеры», открывая параллельную сессию форума, посвященную госзакупкам. Модератор поинтересовался у спикеров о причинах такой тенденции.

По словам Александра Шатковского, руководителя проекта ЕС по поддержке внедрения Стратегии реформирования публичных закупок («дорожной карты»), это общая тенденция во всем мире, но в Украине сервис по подаче жалоб гораздо удобнее, чем в ЕС.

В свою очередь, Татьяна Руденко, координатор мониторинга медицинских закупок г. Киева и Киевской области, г. Львова и Львовской области Transparency International Ukraine, указала на разные подходы АМКУ к обжалованию по типичным вопросам. «Нам необходимо внедрять культуру поведения не только жалобщиков, но и заказчика», — уверена спикер.

На отсутствие механизма исполнения решений АМКУ обратил внимание Назар Чучак, юрист Asters. По его мнению, этот фактор также влияет на увеличение количества жалоб.

Такого же мнения придерживается и Оксана Ферчук, руководитель бизнес-направления EVO. Введение механизмов ответственности позволит существенно сократить количество жалоб, считает она.

Говоря о принципе недискриминации участников процедуры закупки, Александр Шатковский обратил внимание, что в отличие от ЕС в Украине очень быстрый процесс рассмотрения жалоб. «Ряд проблем может решить новая редакция профильного закона, который сегодня находится на этапе согласования», — сообщил спикер. Основная проблема в сфере закупок — проблема безнаказанности — может быть решена путем введения административной ответственности за неисполнение решений АМКУ.

Татьяна Руденко рассказала о перспективах, достижениях и проблемах системы ProZorro. По ее мнению, главным принципом системы является принцип «все видят все», благодаря чему получен доступ к торгам, который и стимулирует конкуренцию. «Решения органа обжалования находятся в открытом доступе, что дает возможность оценить практику АМКУ относительно принятия решений и свои шансы», — подчеркнула докладчик.

К вопросам дискриминации в своем докладе вернулся Назар Чучак. Он напомнил, что Закон Украины «О публичных закупках» не определяет критерии оценки дискриминационности. На эти пробелы в законодательстве обращали внимание и суды. Спикер детально проанализировал судебную практику в этой сфере.

«Параллельно с рынком публичных закупок развивается рынок коммерческих закупок», — отметила Оксана Ферчук. При этом есть ряд проблемных аспектов, которые влияют на привлечение бизнеса к такой системе. Одной из главных трудностей является сложность поиска тендеров. «Система интересная и полезная, и, конечно, существует ряд проблем. Но самое важное, что над развитием системы и устранением проблемных аспектов работают все причастные к процессу», — резюмировала она.

Отраслевой обзор

О новеллах в сфере проведения исследований и расследований на отраслевых рынках рассказали участники профильной сессии, которую модерировала Ольга Ивлева, руководитель практики конкурентного права МЮФ Wolf Theiss.

Управляющий партнер «ECOVIS Бондарь и Бондарь» Олег Бондарь сосредоточился на состоянии дел в авиации. Отрасль перевозок он назвал чрезвычайно конкурентной, указав при этом на ряд проблем на смежных рынках, в той или иной мере находящихся в фокусе внимания АМКУ. «Комитет существенно увеличил свое внимание к авиарынку, но есть вопросы, требующие немедленного реагирования», — отметил докладчик.

Презентация Вадима Новикова, антимонопольного экономиста из РФ, была посвящена вопросам экономического анализа в контексте расчета корреляции цен. Он рассказал о различных методах анализа, типичных ошибках и влиянии на правоприменительную практику.

Михаил Третьяков, начальник управления правового обеспечения ООО «СОКАР ЭНЕРДЖИ УКРАИНА», говорил о ситуации на рынке нефтепродуктов, решениях АМКУ и практике их обжалования. «Параллельное ценообразование в условиях современного украинского рынка — абсолютно нормальное явление. Оно говорит лишь о том, что все участники находятся в равных условиях. Все исследования показывают, что ценовой фактор не определяющий», — подчеркнул спикер.

Конкуренции в энергетике было посвящено выступление Олега Полищука, советника президента ГП «НАЭК «Энергоатом». Он, в частности, рассказал о регулировании рынка электроэнергии и грядущих переменах, а также прокомментировал позицию «Энергоатома» относительно тарифов на украинском рынке электроэнергии. «Если будет существовать формула «Роттердам+», мы вряд ли сможем полноценно конкурировать», — обратил внимание Олег Полищук.

Людмила Цейтлина, начальник проектно-аналитического отдела ЧАО «ВФ Украина», сделала доклад о специфике исследований рынка телекоммуникаций. Данный рынок постоянно находится в сфере внимания АМКУ, конкуренция очень жесткая, поэтому о злоупотреблении рыночным положением в таких условиях говорить не приходится, сказала докладчик.

В завершение сессии выступил Павел Ущук, начальник сектора по антимонопольному комплаенсу АО «Укрзализныця». Он сосредоточился на проблематике возмещения в двойном размере ущерба, причиненного нарушением конкурентного законодательства, и возможных злоупотреблениях этим механизмом. Спикер озвучил инициативу внести изменения в законодательство, исключив двойное возмещение и пересмотрев перечень нарушений, за которые предусмотрено возмещение ущерба.

Проконкурентные меры

Уже традиционно Ukrainian Antitrust Forum завершила дискуссия, посвященная недобросовестной конкуренции. Модератор Александр Дякулич, советник практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, предложил на примере двух индустрий — пищевой промышленности и автомобильного бизнеса — рассмотреть действенные практические инструменты «проконкурентного комплаенса» и защиты интересов бизнеса от проявлений недобросовестной конкуренции на рынке.

Подходы международного бизнеса на примере компании Danone представила Виктория Гладкая-Батюк, руководитель юридического регуляторного отдела группы компаний «Данон в Украине». Она подчеркнула, что юридическая экспертиза по всем вопросам дополняется заключениями других профильных специалистов — каждый отвечает за свое направление. В продолжение своего выступления г-жа Гладкая-Батюк презентовала несколько кейсов, касающихся недобросовестной конкуренции и патентного троллинга. Антон Поликарпов, советник ЮФ AVELLUM, в свою очередь рассказал о специфике доказывания и обоснования позиции в АМКУ, проанализировав особенности проведения социологических исследований и использования экспертных заключений.

«Суд принимает во внимание результаты социологических опросов в совокупности с другими доказательствами», — прокомментировала Оксана Марченко, судья Хозяйственного суда г. Киева. Что касается судебных экспертиз, то, как отметила докладчик, Верховный Суд придерживается позиции, что суд не лишен права назначать в деле судебные экспертизы, не ограничиваясь пределами исследования дела Антимонопольным комитетом Украины. Г-жа Марченко также представила некоторые позиции судов в делах о недобросовестной конкуренции.

Доклад о правоприменении АМКУ в делах о защите от недобросовестной конкуренции презентовал Даниил Федорчук, директор юридического департамента АМКУ. Он ознакомил с новаторскими подходами Комитета, рассказав, в частности, о предварительных решениях в данной категории дел, защите от патентного троллинга, защите от неправомерного использования коммерческой тайны, а также о судебной практике относительно допустимости доказательств в делах о недобросовестной конкуренции.

О конкуренции на авторынке говорили Александр Дякулич и Сергей Даниленко, руководитель юридического департамента «Порше Украина». Г-н Даниленко, в частности, обратил внимание на недобросовестные коммерческие практики, с которыми сталкиваются потребители и официальные импортеры автомобилей, случаи предоставления неполной или недостоверной информации, незаконного использования обозначений. Александр Дякулич, в свою очередь, дал ряд рекомендаций, каким образом бизнес может повлиять на формирование проконкурентной среды и обезопасить себя от возможных нарушений.

_______________________________________________________________

КОММЕНТАРИИ

Практическая польза

Александр ВОЗНЮК, партнер Asters

Хотя всегда присутствуют завышенные ожидания, я считаю, что форум прошел интересно, многие дискуссии были практически полезными. Кроме того, обсуждались важные концептуальные вопросы правоприменения и регулирования, включая практику АМКУ по картелям и вертикальным ограничениям.

Я бы отметил один момент, на который форум заставил обратить внимание: антитраст для большинства компаний остается все еще чем-то далеким и непонятным, на что указывает, в частности, профиль участников форума, преимущественно представителей юрфирм. В стране, где практика в этой сфере еще только формируется и во многом непонятна бизнесу, такой результат может говорить о том, что бизнес все еще не рассматривает серьезно риски, которые такая неосведомленность создает. Но это также означает, что есть над чем работать и юрфирмам в части комплаенса, и АМКУ в части адвокатирования конкуренции.

Открытый диалог

Лана СИНИЧКИНА, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger

Ежегодный антимонопольный форум — это для меня уже хорошая традиция. День, когда в одном зале можно увидеть практически всех, кто в Украине интересуется вопросами антитраста. Антимонопольное право достаточно специфично, и круг людей, понимающих его особенности на экспертном уровне, достаточно узок. Именно поэтому мне всегда очень приятно поучаствовать в дискуссиях, организованных на форуме на высоком уровне. Также форум — это для меня время, когда можно оглянуться назад и подвести итоги, какие достижения и сложности были в антимонопольном регулировании за прошедший год, услышать от представителей АМКУ о тенденциях и планах в их работе.

Но наиболее важно то, что Ukrainian Antitrust Forum стал по-настоящему площадкой открытого диалога между бизнесом и регулятором. Очень приятно видеть, как этот диалог трансформировался со временем. Раньше представители бизнеса и консультантов, кто на себе ощущает все несовершенства правоприменения, очень сдержанно говорили о том, что их беспокоит. Сегодня же дискуссии на форуме отличаются своей открытостью, искренностью и даже иногда эмоциональностью, что абсолютно нормальное явление для людей, небезразличных к своей профессии.

_______________________________________________________________

МАСТЕР-КЛАСС

Внедрение комплаенса

Игорь Свечкарь, партнер Asters, выступил на V Ukrainian Antitrust Forum с мастер-классом «Аудит соответствия конкурентному законодательству». Приведя примеры распространенных нарушений, докладчик прокомментировал, какие действия следует предпринять инхаус-юристу для минимизации рисков своей компании. В первую очередь он выделил необходимость коммуникации с руководством — без этого все остальные шаги не имеют смысла. Как минимум, однажды следует провести аудит внешними советниками, организовать тренинг для руководства и сотрудников, внедрить комплаенс-программу и запустить «горячую линию». С определенной периодичностью г-н Свечкарь рекомендует проводить интервью с ключевыми сотрудниками, возможно групповые, а также проводить разнообразные тренинги — мультимедийные, интерактивные, развлекательные, причем основанные на реальных кейсах. Целесообразным будет и проведение глобальных корпоративных воркшопов. Что касается «постоянной» повестки дня, то Игорь Свечкарь включил в перечень обязательных мероприятий присутствие (выборочно) на профильных встречах, отслеживание новостей онлайн (в том числе через FB) и их обсуждение со своими внешними юристами. «Это минимум, который позволит внедрить инфраструктуру антимонопольного комплаенса и эффективно осуществлять ее аудит», — резюмировал партнер Asters.